《中国法制史》是2006年浙江大学出版社出版的图书，作者是陶舒亚 。本书将中国法律制度的发展分为十二个时期，引用了大量的文献资料、史书记载等来阐述每个时期的法律制度的特点及对当时中国社会各方面的影响，并在每章都设了“学习目标”、“本章小结”、“参考案例”、“关键概念”和“思考题”等栏目，使读者能对本教材内容提纲挈领、加强理解。

关于夏代的刑罚制度的实际情况，多是后人的臆断或揣测，如“夏后氏之王天下也，则五刑之属三千“、“夏后氏正刑有五，科条三千“、“大辟二百，膑辟三百，宫辟五百， 墨各千”等说法。

商代的常用刑罚主要有墨、劓、刖、宫、大辟等。

夏商刑罚制度的主要特点是野蛮严酷，随意擅断，明显具有“临事制刑”的特点。

1、夏商两代的司法体制及其职能，尚未从行政、军事体制及其职能中分离出来，它们基本上是合而为一体。

2、夏商两代属于中国早期的神权法时代，司法制度具有鲜明的天讨、天罚、神判的特色。

3、随着司法审判制度的产生，作为刑罚执行机构的监狱也开始出现。

①死刑、和肉刑：

②赎刑：

③圜土之制：相当于后世的监狱制度。

④嘉石之制类似于拘役刑。

①三赦之法：

《周礼.秋官.司刺》： “一赦曰幼弱，二赦曰老耄，三赦曰蠢愚。”

对年幼无知的未成年人、年迈体衰的老人和有精神障碍的痴呆者等三种人的违法犯罪，除故意杀人的重罪外，可以免予追究刑事责任。

②三宥之法：

《周礼.秋官.司刺》中有“一宥曰不识，二宥曰过失，三宥曰遗忘。”

对不能正确识别犯罪客体的误伤、不能恰当预见行为后果的误犯以及没有主观故意的过失等三种违法犯罪行为，可以给予减轻刑事责任的宽宥处理。

三宥之法把犯罪的主观动机与客观危害结合起来，作为定罪量刑的裁量依据，对不同情节的犯罪行为区别对待，是我国古代刑罚适用制度的重大发展。

③疑罪从轻惟赦制度：

对犯罪事实或罪行情节的认定以及定罪量刑有疑义或有争论的案件施行从轻处罚或予以赦免的制度。

④同罪异罚制度

不同身份等级的人犯同样罪行，所承担的法律责任不同，适用的处罚结果也有别。

同罪异罚制度，成为后世“八议”制度的渊源。

西周的契约主要有三种形式：

1、傅别：调整债权债务关系的借贷契约。

其形式是在券书中央书写一个大“中”字，再从中一分为二，收执契约的双方当事人各持一半内容和半个“中”字；

2、质剂：调整商品交易关系的买卖契约。

凡人口、牲畜之类的大宗交易谓之“大市”使用“长券”，即质；

日常器具或珍异之类的小宗交易则称为“小市”，使用“短券”，即剂。

质剂的形式是，在同一件券书上书写内容相同的一式两份契约，再从中一分为二，收执契约的双方当事人各持一份完整的契约内容。

“质”和“剂”的区别有：

（1）形状不同，“质”较长，“剂”较短；

（2）买卖的对象不同，“质”用来买卖牛、马、奴隶等有生命的物品，“剂”用来买卖兵器、车辇、珍异物品等没有生命的物品。

3、书契：广义书契指一般文字或文书，狭义书契专指契约。

狭义书契又分广义和狭义。广义泛指一般的契约文书凭证，狭义特指不付利息的赊贷契约文书。

一般来讲，书契特指不发生孳息利率的赊贷契约。

1、婚姻制度：

西周实行一夫一妻的婚姻原则，并不排除各级宗主贵族广泛盛行的一妻多妾制。

2、家庭继承制度：

七、西周的司法审判制度

1、司法机关的设置：

自上而下依次为：

①周王

②大司寇

③小司寇

④士师

2、狱讼形式的划分：

狱：指控告犯罪的刑事诉讼案件，要求当事人持诉状向官府起诉；

讼：指涉及财产纠纷之类的民事诉讼案件，要求当事人直接到庭提出诉讼请求。

无论是刑事诉讼还是民事诉讼，必须按照不同的性质分别收取相应的诉讼费用。不按规定交纳诉讼费用，官府是不受理其起诉的案件的。

3、司法审判原则：

①创立“五听”的审讯方式

辞听：观其出言，不直则烦；

色听：观其颜色，不直则赧然；

气听：观其气息，不直则喘；

耳听：观其听聆，不直则惑；

目听：观其眸子视，不直则眊然

②注重运用各种证据

③要求司法人员依法判案

④禁止司法人员的“五过之疵”

“五过之疵”是司法人员徇私枉法、出入人罪的五种行为：惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。

按照当时的规定，司法人员犯有这五种行为的，与案犯同等处罚。

⑤重视司法人员的选拔任用

四、监狱管理制度

西周的监狱通称为圜土，用以关押劳役刑徒。

专门设有司圜一职，主要负责劳役刑的执行和圜土的管理。

司圜隶属于大司寇。

监狱设施及其狱政管理事务由司法审判机关统一管辖。

1、公布成文法的重要活动：

春秋时期较早制定成文法的国家是楚国。

晋国先后三次制定成文法。

春秋后期公布成文法活动，以郑、晋两国为重要代表。

公元前536年，郑国子产“铸刑书”；

公元前513年，晋国赵鞅、荀寅“铸刑鼎”；

公元前501年，郑国大夫邓析的“竹刑”，史上有“杀邓析而用其刑”的说法。

2、公布成文法的争论：

“铸刑书”遭到晋国守旧势力代表叔向的强烈反对。他担忧的实质问题，是百姓知道了法律内容后，就不再盲目听从统治者的支配；一旦发生争端或犯罪，也就会据理力争，从而打破统治者对法律的专擅垄断。

“铸刑鼎”遭到了鲁国旧贵族孔子的责难。他担心，晋国“铸刑鼎”公布了刑书，人们便会抛弃原来的礼仪法度，传统的宗法等级秩序也就难以为继，而以此为基础建立起来的各级贵族世袭统治的牢固地位也将彻底动摇。

1、内容：

《法经》共有六篇，分别为《盗法》、《贼法》、《囚法》（亦作《网法》）、《捕法》、《杂法》、《具法》。基本内容大体可归纳如下：

第一部分包括前四篇，主要是惩治盗贼犯罪的法律规定。体现“王者之政，莫急于盗贼”的原则。

第二部分即《杂法》，主要是惩治盗贼罪以外其他犯罪的法律规定。

第三部分即第六篇《具法》，是关于定罪量刑原则的法律规定，相当于现代刑罚的“总则”性质。

2、特点与地位：

中国历史上第一部比较系统的成文法典，以先秦法家“法治”、“重刑”思想为指导，参考、总结、吸收前代各个政权的立法经验，取得了空前的最高立法成就。在中国古代法制发展史上，占有重要的历史地位。《法经》作为一个开创法制建设新时代的重要标志，对后世的立法产生了深远的影响。它不仅成为秦国商鞅变法制定秦律的直接蓝本，而且也为后世的魏晋南北朝等各代立法所宗。从这个意义上说，《法经》是中国古代成文法典之源，开创了中华法系独树一帜的立法先河。

1、律：是经过一定立法程序制定的由朝廷正式颁布的规范性文件，是主要的、基本的法律形式，具有较强的稳定性。

2、制、诏：是皇帝针对某事发布的带有规范性质的命令。制、诏的法律效力一般高于其他法律形式，甚至凌驾于成文法典之上，具有较强的灵活性。

3、式：即程式、格式。在云梦秦简中的《封诊式》是关于勘验、调查、审讯的法律文书程式。

4、法律答问：是以问答方式表现出来的秦官方对法律所作的解释，它对律文、术语、立法意图以及诉讼程序等都作出了明确解释，与律具有同等的法律效力。

5、廷行事：是律的补充形式之一。廷指官廷，行事指判案成例。

1、以身高确定刑事责任能力：秦律规定，男子身高不满六尺五寸，女子身高不满六尺二寸者不负刑事责任或减轻刑事责任。

2、区分有无犯罪意识：秦律规定应把被告人有无犯罪意识作为判定是否犯罪的重要依据。但同时，秦又有客观归罪的倾向。

3、区分故意与过失：故意在秦律中称端，过失则称不端，二者都要追究刑事责任，但前者从重，后者从轻。

4、犯罪连坐：指本人无罪因他人犯罪受牵连而入罪。分为三种，全家连坐；邻里连坐；职务连坐。

5、诬告反坐：故捏造事实陷害他人者，按其所诬陷的罪名，对诬告者处罚。

6、共同犯罪和集团犯罪加重处罚。

7、教唆犯与现行犯同罪、教唆未成年人犯罪加重处罚。

8、自首及消除犯罪后果减免处罚。

9、同罪异罚：即根据犯罪人的身份区别定罪量刑。

（一）行政机关

1、确立皇帝制度

2、在中央设三公九卿

三公为丞相、御史大夫、太尉。丞相是皇帝之下最高的行政长官，御史大夫地位相当于副丞相，太尉是中央掌管军事的长官。九卿为奉常、郎中令、卫尉、太仆、廷尉、典客、宗正、治粟内史、少府。

3、地方行政区划采取郡县制

（二）官吏管理制度

1、官吏的选任

2、官吏的考核

3、官吏的监察

出礼入刑——礼有两层的含义：一是抽象的精神原则，可以归纳为亲亲与尊尊。亲亲要求在家族范围内，按自己身份行事，不能以下凌上，以疏压亲。而且亲亲父为首，全体亲族成员都应以父家长为中心；尊尊即要在社会范围内，尊敬一切应当尊敬的人，君臣、上下、贵践应恪守名分。尊尊君为首，一切臣民都应以君主为中心。二是具体的礼仪形式。

买卖契约——质，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；剂，是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。

借贷契约——傅，是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上；别，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。

婚姻——一夫一妻、同姓不婚、父母之命。婚姻六礼：1纳采（提亲）；2问名；3纳吉；4纳征；5请期；6亲迎。婚姻七出：1不顺父母去；2无子去；3淫去；4妒去；5恶疾去；6多言去；7盗窃去。婚姻三不去：1有所娶而无所归；2与更三年丧；3前贫贱后富贵。

继承——嫡长子继承制，立嫡以长不以贤，立子以贵不以长。

铸刑书——公元前536年，郑国子产，中国历史上第一次公布成文法的活动。

铸刑鼎——公元前513年，晋国赵鞅，中国历史上第二次公布成文法的活动。

“汉承秦制”，秦汉的政治与法律制度都处于封建国家早期发展阶段。汉朝在继承秦朝政治法律制度基础之上又有所发展。尤其是立法指导思想与秦有很大不同。

1、汉初黄老思想的流行

2、汉武帝时期的法制指导思想转型

3、封建正统法律思想的确立

刘邦与民“约法三章”发生在西汉王朝建立之前，但从此事的意义及其与汉代法制的关系来看，却可视作西汉立法的开端。

公元前208年，各支反秦义军的首领相约：“先入定关中者王之。”不久以后，刘邦统率大军攻占咸阳，推翻了秦王朝的统治。为了在未来的斗争中取得主动，刘邦旋即还军霸上，同时鉴于“父老苦秦苛法久矣”。为了顺应民心，除秦苛政，遂“反秦之敝”，“约法三章”：“杀人者死，伤人及盗抵罪，余悉除去秦法。”这项在楚汉大战将临，胜负难卜的情况下采取的权宜措施，收到了笼络民心，争取支持的效果，一时“秦人大喜，争持牛羊酒食现飨军士”，它对刘邦集团安定关中、打败项羽、一统天下起了重要作用。

主要有律、令、科、比四种。

2、汉律六十篇

《九章律》九篇，是汉朝一部重要的法典，为汉律之核心，以《法经》为基础，吸收可秦律中合乎当时统治需要的部分加以编纂而成；

《傍律》十八篇，是叔孙通参照先秦和秦代的礼仪而制定的维护皇帝尊严和牢固的礼制；

《越宫律》二十七篇，是有关宫廷警卫的法律；

《朝律》六篇，是有关朝贺制度的法律。

四、三种制度　1、上请制度

上请制度就是在贵族官僚犯罪后，一般司法官员无权审判，必须奏请皇帝裁断，皇帝可以根据犯罪者的具体情况——如与皇室的关系亲疏、现任官职的大小以及功劳大小等，来决定如何减免其刑罚。它源于礼之等级名分，是“尊尊”、“贵贵”原则的体现。

2、恤刑制度

恤刑是指对老人、小孩、妇女、残疾人等有特殊情况的人，在定罪处刑时给与特别宽宥的做法。

3、亲亲相得首匿

指亲属之间可以相互首谋隐匿犯罪行为，不予告发或作证。

这一原则首先限定在一家之内，即祖孙三代，夫妻之间；

其次是卑幼首匿尊长一概不论，尊长首匿卑幼犯罪者，一般犯罪可不负刑事责任，死刑案件则上请廷尉，由其决定是否追究首匿者罪责。

这个刑法原则一直延续到清代，并时有发展。

五、汉文帝、汉景帝刑制改革　1、汉文帝刑制改革的主要内容

用徒刑、笞刑和死刑代替黥、劓和斩左右趾三种肉刑。

黥刑改为髡钳城旦舂，即五年劳役；

劓刑改为笞三百；

斩左趾改为笞五百；

斩右趾改为弃市（死刑）

2、汉景帝刑制改革的主要内容

斩左趾的笞五百减为笞三百，后来有减为笞二百；

劓刑笞三百减为笞二百，后来又减为笞一百；

颁布《箠令》，对执行笞刑的刑具和执行方法做了具体规定；

对劳役刑作了改革，即决定将终身服役的劳役刑制度改为有期限的劳役刑制度。

3、刑制改革的意义

肉刑制度本事奴隶制的刑罚，在汉初之所以采用，是奴隶制残余在刑罚制度上的反映。文景二帝废除肉刑，顺应了历史潮流，有利于保护社会生产力。

改革后的汉朝刑罚，除死刑外，主要是劳役刑和笞刑，这为封建制五刑的形成奠定了基础。文景二帝改革刑制是由奴隶制五刑向封建制五刑过渡的重要标志。

六、推恩令、左官律、酌金律　为了维护以皇权为核心的中央集权制度，汉武帝在景帝平定吴楚七国之乱的基础上，继续制定和颁布了一系列削弱和打击地方诸侯割据势力的法律。

1、推恩令

将先君分封老侯王的恩典，推及他们的子孙，即原来只能有嫡长子继承的封地，允许由诸侯王的众子弟分享。

2、左官律

左官是指在诸侯王手下当官。

汉朝尚右，如果舍天子而仕于诸侯，则同降秩、降级，故称左官。

左官为外附之臣，受到各种限制。目的是使诸侯不得私自任命官吏，别人亦不得擅自仕于诸侯。它对削弱诸侯国势力，剪除诸侯王的羽翼，起了重要作用。

3、酌金律

酌是一种醇酒。金是帝王酌祭宗庙时诸侯所献的贡金。皇帝召集诸侯祭祀时，大祀日饮酌酒，诸侯现金助祭。凡诸侯在酌祭宗庙时所献贡金的斤两、成色不合标准，就要受到处罚。

七、“读鞫”、“乞鞫”　1、读鞫（jū）

案件调查结束之后，审判官要对审理得出的违法犯罪过程与事实加以简明的归纳总结，并将其内容向被告宣读，称为“读鞫”。

2、乞鞫

又叫复审。读鞫之后，如果被告对宣读的内容没有异议，就将于判决后穿上赭衣，并将罪状或书其背，或张贴于都市，“使四方明知为恶之罚”。如果被告或其家属不服，可以要求重审，称为“乞鞫”。

汉代被判两年徒刑以上的，被告本人及其家属都可以请求复审。

八、录囚　录囚是封建时代皇帝或上级司法机关通过对罪囚的复核审录，监督和检查下级司法机关的决狱情况，平反冤狱及督办久系未决案件的一项制度。

录囚制度对平反冤狱、改善狱政和统一法律的适用起了一定的作用，也是古代实行审判监督的一个途径，因而被后世所沿用。直到明清，才由秋审、朝审等制度所取代。

九、“《春秋》决狱”与秋冬行刑　1、春秋决狱

缘起

春秋决狱，又称“引经决狱”、“经义断狱”。它是西汉武帝时期董仲舒等人提倡的一种断狱方式，就是以儒家思想为断狱指导思想，要求司法官吏在审理案件过程中，用儒家经典、特别是《春秋》一书的“微言大义”作为分析案情、认定犯罪的根据，并按经义的精神解释和施用法律。

原则：原心定罪。

依据《春秋》的精神审理案件，应当以犯罪事实为根据，考察行为人的动机。如果某人动机不纯正，即使尚未作为或犯罪未遂，也要予以处罚；对共同犯罪的首犯更要从重处罚；如果行为人的目的、动机纯正，即便已违法犯罪，也可以“赦而不诛”或减轻刑罚。

董仲舒提倡春秋决狱有两点可以肯定：

一是他倡导的“原心定罪”，在很大程度上时想矫正汉武帝时期酷吏横行、“务求深文”的现象；

二是在定罪量刑时，强调分析行为人的主观动机有其合理的因素。

从史料上看，董仲舒用《春秋》来判案一般都是由重改轻的。

影响

由于儒家经典并非法律，不具有法律条文的规范性和确定性，其简约的文字和深奥的含义常使人作出不同的解释，而且司法官也不可能完全通晓儒家经典。在审案中一味注重行为人的主观动机，就必然给不法之吏舞文弄法、上下其手提供条件，造成司法的随意性，导致“同罪而论异”的发展后果。

春秋决狱除了对律学的推动、对审案原则的修正外，更主要的是它促进了法律儒家化的进程。以儒学为核心的封建正统法律思想，通过春秋决狱等途径不断影响法律实践，进一步确立了儒家思想在法制中的地位。这一引礼为律的过程，从汉代一直延续到魏晋南北朝。到了隋唐，法律儒家化的任务已经完成，礼法合一的法典正式形成，春秋决狱也完成了历史使命，退出了法制舞台。

2、秋冬行刑

秋冬行刑，是指中国古代将死刑的执行安排在秋冬两季进行的制度。

这一做法起源于先秦。当时人们已经认识到，对罪犯执行“天罚”必须合乎天意，讲究时令。

理论基础

阴阳五行家的德刑时令说。董仲舒将阴阳五行说进一步神化，认为天为本，人生于天，天人感应，二者之间有着必然联系，人们的任何行为都要符合天意。法制也是如此，刑杀应在秋冬进行，如若违背了这一规律，就会触怒天神而遭惩罚。

除了受这种理论的影响外，也与考虑不误农时有关。因为秋冬一般为农闲季节，此时断狱行刑，不致耽误农业生产，对巩固统治秩序有利。

一、曹魏、西晋及北朝的立法成就　1、曹魏《新律》

①改《具律》第六为《刑名》第一，突出了法典“总则”的性质与地位，并使之名副其实，堪称我国古代法典篇章体例结构的重大创新；

②精简“旁章科令”，增加法典篇目，突出了基本法典的主导地位，也使其篇目分类更为系统、条理、规范，推动了立法技术的进步；

③明令废止旧刑罚体系，确立新五刑制度，不再包括汉代的宫刑和斩右趾刑，标志肉刑已不再作为法定刑罚列入国家法典；缩小了族刑连坐范围。这些规定显然是刑罚制度方面的一种历史进步。

2、西晋《泰始律》

①新增《法例》篇目，充实了刑法适用制度方面的规定，进一步丰富和扩大了法典“总则”的内容，是中国古代法典的篇章体例结构更加规范化。

②继续精简律令章句，再度扩充法典篇目，从而以“刑宽禁简”著称于世。

③进一步改革了刑罚体系，使刑罚制度的发展进一步相对宽缓、人道和文明。

④开创了对法律条文进行注解诠释的立法形式。张斐、杜预的晋律注，总结汲取历代的立法经验与刑法理论，对中国古代的法制建设和中华法系的形成作出了重要贡献。

3、北朝《齐律》

①确定了十二篇的法典体例。北齐律共计十二篇九百四十九条，具有“法令明审，科条简要”的立法特点。这一法典篇章体例结构及其律文内容的调整和确定，是立法技术日趋成熟完善的结果，反映了当时立法的最高水平。

②首次开创了《名例律》的总则篇目。进一步突出了法典总则的性质和地位，从而使法典的体例结构及其内容更加规范化。此后的隋唐直至明清各代，其法典的首篇均为《名例律》，可见北齐律对后世立法的深远影响。

程树德概括“南北朝诸律，北优于南，而北朝尤以齐律为最。”

二、魏晋北朝律学发展的主要成就　1、法典编纂技术的成熟完善

①法典篇目由简到繁的丰富扩充，又由繁到简的概括凝练，实际反映了法典编纂技术在不断提高。

②《名例律》从孕育到创立，突出了法典总则的性质与地位，发挥了其提纲挈领的统括作用合格，增强了法典体例结构的科学性，也反映了人们对刑法总则的认识和重视。

③在法典内容的精简整理方面，魏律大夫增加“正律”的篇目内容，明确了律与其他法律形式的主次关系，确立了法典多为国家基本大法在法律体系中的主导地位。晋律进一步使法典的编纂更为规范简约。北齐律总结借鉴历代立法经验，进一步规范法典内容，推动了立法技术和律学理论的提高。

2、律学理论水平空前提高

①对法典总则的性质、内容与地位，已经有了明确的认识和清晰的阐释。

②对各种罪名的基本概念及其相互区别，已经有了深入的了解和高度的概括。

③对某些表面相似而容易混淆的罪名，已经有了认真细致的辨析，并且提出了刑罚适用的变通原则。

④对同属“以威势得财”的各种犯罪，分别按照六种不同罪名和五种相似罪名进行了详细的区分。根据犯罪主体身份和作案情节手段等要素，将各类相近或相似的犯罪行为区分为各种不同的罪名，表明犯罪理论的发展已经达到了较高的水平。

3、刑法理论的重大发展进步

①张斐在晋律注中明确提出了犯罪心理分析的有关理论。这表明当时对于打击犯罪及定罪量刑等刑法理论的研究总结，已经达到相当高的水平。

②西晋的刘颂又提出了依据法律规定或刑法适用原则进行定罪量刑的理论。这一刑法理论已具有“罪刑法定”的某些精神，堪称中国古代传统律学理论及法律思想的一大进步。

三、刑罚体系与刑法适用制度的发展变化　1、刑罚体系的发展变化

①肉刑制度逐渐废止

②族刑连坐范围不断缩小。虽未彻底废除，但范围在不断缩小，刑罚制度朝着相对文明人道的方向发展。

③新五刑制度逐步形成，曹魏律首次提出新五刑制度，至北周律形成流刑五等。

2、刑法适用制度的发展变化

罪行适用原则儒家化

①“准五服以治罪”

西晋《泰始律》首次确定。五服分别为：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。

②出现“存留养亲”制度

存留养亲，就是祖父母或父母年迈，家中又无成年子孙或其近亲属进行赡养，该罪犯可以依法暂时不执行所判徒、流、死刑，责成回家尽孝，待为老人养老送终后，再执行原来的刑罚，以体现儒家所倡导的“亲亲”原则和孝道精神。

③确立“重罪十条”

由北齐律正式确立。包括：反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱。

官僚贵族特权法的强化

①“八议”入律

曹魏律首次确立。所谓“八议”指：议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。

②“官当”制度出现

北魏首次开创以爵位抵罪和折当劳役刑制度。南陈律则规定更为系统。

③九品官人法产生

曹魏初年创立。由州、郡、县的大小中正官按照出身家世、道德行状、才能大小等标准，将本地士人定为上上、上中、上下、中上、中中、中下、下上、下中、下下九等，提供给吏部作为选拔任用官吏的参考依据。

④品官占田荫户制的确立

这一制度赋予各级官僚贵族按官品高低占有免税土地和免役人后的经济特权。

四、司法制度的新变化　1、司法机关体系

三国两晋南北朝时期，司法机关的设置及其管理体系基本沿袭东汉，绝大多数国家或政权仍在中央设置廷尉，作为最高司法审判机构。地方仍实行司法与行政部分、行政机关兼掌司法审判职能的体制。

这一时期比较重要的变化是魏明帝首次在廷尉中增设律博士一职，负责教授法律和培养司法官员，创立了我国最早的专门从事法律教育的机构。

2、诉讼审判制度

①皇帝参与审判录囚

②建立上诉与直诉制度

③完善死刑复奏制度

④盛行刑讯逼供之法

（一）《唐律疏议》——礼法统一的法典

1、《唐律》的修订过程——从《武德律》到《永徽律疏》。唐高祖李渊（公元618---626年）于武德七年（公元624年）奏上，是为《武德律》，这是唐代首部法典。《武德律》共12篇500条。唐太宗即位以后，鉴于《武德律》不能完全符合当时的需要，于贞观元年命长孙无忌、房玄龄等人在《武德律》基础上，参照隋《开皇律》更加厘改，制定新的法典，至贞观十一年（公元637年）始告完成，称为《贞观律》。《贞观律》仍为12篇500条。《贞观律》的修改。如增设加役流，缩小连坐处死的范围，确定了五刑、十恶、八议以及类推等原则与制度。《贞观律》的修订，基本上确定了唐隋的主要内容和风格，对后来的《永徽律》及其他法典有很深的影响。

2、《永徽律疏》的颁行。《永徽律疏》又称 《唐律疏议》，是唐高宗永徽年间完成的一部极为重要的法典。高宗永徽二年（公元651年），长孙无忌、李绩等在《贞观律》基础上修订，如将原《贞观律》名例篇中的“言理切害”，更为“情理切害”，并作郑重说明：“旧律云言理切害，今改为情理切害者，盖欲原其本情，广思慎罚故也。”最终，奏上新撰律12卷，是为《永徽律》。鉴于当时中央、地方在审判中对法律条文理解不一，每年科举考试中明法科考试也无统一的权威标准的情况，唐高宗在永徽三年下令召集律师学通才和一些重要臣僚对《永徽律》进行逐条逐句的解释，“条义疏奏以闻”，继承汉晋以来，特别是晋代张斐、杜预注释律文的已有成果，历时1年，撰《律疏》30卷奏上，与《永徽律》合编在一起，于永徽四年十月经高宗批准，将疏议分附于律文之后颁行。计分12篇，共30卷，称为《永徽律疏》。至元代后，人们以疏文皆以“议日”二字始，故又称为《唐律疏议》。由于疏议对全篇律文所作权威性的统一法律解释，给实际司法审判带来便利，以至《旧唐书·刑法志》说当时的“断狱者，皆引疏分析之”。疏议的作用至重，学者杨鸿烈在《中国法律发达史》一书中认为，“这部永徽律全得疏议才流传至今”。

《永徽律疏》总结了汉魏晋以来立法和注律的经验，不仅对主要的法律原则和制度作了精确的解释与说明，而且尽可能引用儒家经典作为律文的理论依据。《永徽律书》的完成，标志着中国古代立法达到了最高水平。作为中国法制的最高成就，《永徽律疏》全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征，成为中华法系的代表性法典，对后世及周边国家产生了极为深远的影响。同时，因此前的《贞观律》等至今都已秩失，所以《永徽律疏》成为中国历史上迄今保存下来得最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典。在中国古代立法史上占有最为重要的地位。

（二）十恶

1从“重罪十条”到“十恶”。所谓“十恶”是隋唐以后历代法律中规定的严重危害统治阶级根本利益的常赦不原的十种最严重犯罪，渊源于北齐律的“重罪十条。隋《开皇律》在“重罪十条”的基础上加以损益，确定了十恶制度。唐律承袭此制，将“十恶”列入名例律之中。《唐律》名例书仪即云：“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。”

2唐律中十恶的具体内容：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。

唐律中“十恶”制度所规定的犯罪大致可以分为两类，一为侵犯皇权与特权的犯罪，一为违反伦理纲常的犯罪。唐律将这些犯罪集中规定在名例律之首，并在分则各篇中对这些犯罪相应了最严厉的刑罚，而且，唐律规定凡犯十恶者，不适用八议等规定，且为常赦所不原，此即俗语所谓“十恶不赦”的渊源。这些特别规定充分体现了唐律的本质重点在于维护皇权、特权、传统的伦理纲常及伦理关系。

（三）六杀、六赃与保辜

1、　六杀。《唐律》贼盗、斗讼篇中依犯罪人主观意图区分了“六杀”，即所谓的“谋杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“过失杀”、“戏杀”等。唐律的“谋杀”指预谋杀人；“故杀”指事先虽无预谋，但情急杀人时已有杀人的意念；“斗杀”指在斗殴中因为激愤失手而把人杀死的杀人犯罪；“误杀”指由于种种原因错置了杀人对象；“过失杀”指“耳目所不及，思虑所不至”，即出于过失杀人；“戏杀”指“以力共戏”而导致杀人。基于上述区别，唐律规定了不同的处罚。谋杀人，一般杀人罪数等处罚，但奴婢谋杀主，子孙谋杀尊亲则处于死刑，体现了对传统礼教原则的维护。故意杀人，一般处斩刑。误杀则减杀人罪一等处罚。斗杀也同样减杀人罪一等处罚。戏杀则减斗罪二等处罚。过失杀，一般“以赎论”，即允许以铜赎罪。“六杀”理论的出现，反映了唐律对传统杀人罪理论的发展与完善。

2、六赃。六赃指《唐律》规定的六种非法获取公私财物的犯罪。唐律要求官吏廉洁奉公，严惩利用职权牟取私利或贪赃枉法的行为，唐律中均规定了较常人犯财产罪更重的刑罚。六赃具体包括以下罪名：

一是“受财枉法”，指官吏收受财物，枉法裁判的行为。《唐律》职制篇规定，凡官吏受财枉法，赃满15匹处绞。

二是“受财不枉法”，指官吏收受财物，但未枉法裁判行为。《唐律》职制篇规定，即使不枉法，赃满30匹也处仅于死刑的加役流。

三是“受所监临”，指官吏利用职权非法收受所辖范围内百姓或下属财物的行为。《唐律》职制篇规定。官吏出差，不得在所到之处接受礼物，主动索取或强要财物的，加重处罚。监临主守官盗取自己所监临财物或被监临人财物的，比窃盗加二等处罚，赃满30匹者即绞。甚至规定，不得向被监临人借用财物；不得私自役使下属人员或利用职权经商牟利；否则依情节分别处以笞杖或徒刑。唐律还规定，官吏应约束其家人不得接受被监临人的财物，若家人有犯，比照官吏本人减等治罪。如监守自盗的比一般盗罪加等处罚，赃满30匹者即绞。

四是“强盗”，指以暴力获取公私财物的行为。《唐律》贼盗篇规定强盗处罚更严，虽不得财，也要处罚徒刑2年。持凶器是财者一尺徒三年，十匹及伤人者绞，杀人者斩。

五是“窃盗”，指以隐蔽的手段将公私财物据为己有的行为。《唐律》贼盗篇对一般窃盗罪也严格规定，不得财者笞五十，得财者至五十匹处加役流刑。

六是“坐赃”，指官吏或常人非因职权之便非法授受财物的行为。《唐律》杂律篇规定，官吏因事授受他人财物的即构成“坐赃”，同时禁止监临主守官在辖区内役使百姓，借贷财物，违者以坐赃论处。

六赃的分类与按赃值定罪的原则为后世所继承，在明清律典中均有《六赃图》的配附。

3、 保辜。指对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的一项特别制度。唐律规定：“手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日折跌肢体及破骨者五十日。”在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的刑责；限外死去或限内以他故死亡者，伤人者只承担伤人的刑事责任。唐代确定保辜期限，用以判明伤人者的刑事责任，尽管不够科学，但较之以往却是一个进步。

（四）五刑与刑罚原则

1、唐律中的五刑。唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑即笞、杖、徒、流、死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规格与《开皇律》稍有不同。

（1）笞刑，为五刑中最轻一级刑罚，分为五等，由笞十到笞五十，每等加笞十；

（2）杖刑，亦分五等，由六十至一百，每等加杖十；

（3）徒刑，分为五等，自徒一年至徒三年，以半年为等差；

（4）流刑，分为三等，即流二千里、二千五百里、三千里。另有加役流，都是流三千里，但到流放地后要在当地服役三年；

（5）死刑，分斩、绞二等。

2、唐律中的刑罚原则。

（1）区分公、私罪的原则。

唐律之所以要区分公罪与私罪 ，主要目的在于保护各级官吏执行公务、行使职权的积极性，以便提高国家的统治效能；同时，防止某些官吏假公济私，以权谋私，保证法制的统一。

（2）自首原则。一是严格区分自首与自新的界限。唐代以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的，叫做自首。但犯罪被揭发或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代称作自新。自新是被迫的，与自首性质不同。唐代对自新采取减轻刑事处罚的原则。二是规定谋反等重罪或造成严重后果危害无法挽回的犯罪不适用自首。凡“于人损伤，于物不可备偿”，“越渡关及奸，并私习天文者，并不在自首之列”。即对前述犯罪投案的也不按自首处理。因为这些的后果已不能挽回。三是规定自首者可以免罪，但“正赃犹征如法”，即赃物必须按法律规定如数偿还，以防止自首者非法获财。四是自首不彻底的叫“自首不实”，对犯罪情节交待不彻底的叫“自首不尽”。《名例律》规定：“自首不实及自首不尽者”，各依“不实不尽之罪罪之。至死者，听减一等。”至于如实交待的部分，不再追究。

此外，唐律规定，轻罪已发，能首重罪，免其重罪 ；审问它罪而能自首余罪的，免其死罪。出于分化打击犯罪的目的，唐律全面系统地发展了传统刑法的自首原则；这些内容影响到后世。

（3）类推原则。《唐律·名例律》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”即对律文无明文规定的同类案件，凡应减轻处罚的，则列举轻罪处罚规定，比照以解决重案。如疏议举律文说，谋杀尊亲处斩，但无已伤杀重罪的条文，在处理已伤尊亲的案件时，通过类推就可以知道更应处以斩刑。又举例说，夜半闯入人家，主人出于防卫，登时杀死闯入者，不论罪。律文没有致伤的条文，但比照规定，杀已不论罪，致伤更不论罪。唐代类推原则的完善反映了当时立法技术的发达。

（4）化外人原则。《唐律·名例律》规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”即同国籍外国侨民在中国犯罪的，由唐王朝按其所属本国法律处理，实行属人主义原则，不同国籍侨民在中国犯罪者，按唐律处罚，实行属地主义原则。在当时不仅维护了国家主权，同时也比较妥善地解决了因大量外国侨民前来所引起的各种法律纠纷问题。

（五）唐律的特点与中华法系

1、“礼法合一”的特点。

2、条简要与宽简适中的特点。

3、立法技术完善的特点。

4、唐律是中国传统法典的楷模与中华法系形成的标志。

作为中华法系的代表作，唐律超越国界，对亚洲诸国产生了重大影响。朝鲜《高丽律》篇章内容都取法于唐律。日本文武天皇制定《大宝律令》，也以唐律为蓝本。越南李太尊时期颁布的《刑书》，大都参用唐律。可见唐律不仅在本国，而且在世界法制史上也占有重要地位。

（一）《宋刑统》与编敕

1、《宋刑统》。宋太祖建隆四年（公元963年），在工部尚书判大理寺卿窦仪等人的奏请下，开始修订宋朝新的法典。同年7月完成 ，由太祖诏“付大理寺刻板摹印，颁行天下”，成为历史上第一部刊印颁行的法典。全称《宋建隆详定刑统》，简称《宋刑统》。是历史上第一部刊印颁行的法典。将性质相同或相近的律条及有关敕、令、格、式、起请等条文作为一门。收录了五代时通行的部分敕、令、格、式，形成一种律令合编的法典结构。

《刑统》的编纂体例可追溯至唐宣宗时颁行的《大中刑律统类》。北宋初一度沿用的《大周刑统》，便是《刑统》体例在五代时发展的结果。《刑统》在具体编纂上，仍以传统的刑律为主，同时将有关敕、令、格、式和朝廷禁令、州县常科等条文，都分类编附于后，使其成为一部具有统括性和综合性的法典。

《宋刑统》和《唐律疏议》相比有这样一些特点：一是两者的篇目、内容大体相同。《宋刑统》也是30卷，12篇502条。二是《宋刑统》在12篇的502条中又分为213门，将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起请等条文作为一门。三是《宋刑统》收录了五代时通行的部分敕、令、格、式，形成一种律令合编的法典结构。四是《宋刑统》删去《唐律疏议》每篇前的历史渊源部分，因避讳对个别字也有改动，如将“大不敬”的“敬”字改为“恭”等。

2、编敕。敕的本意是尊长对卑幼的一种训诫。南北朝以后成为皇帝诏令的一种。宋代的敕是指皇帝对特定的人或事所作的命令。敕的效力往往高于律，成为断案的依据。依宋代成法，皇帝的这种临时命令须经过中书省“制论”和门下省“封驳”，才被赋予通行全国的“敕”的法律效力。

编敕，是将一个个单行的敕令整理成册，上升为一般法律式的一种立法过程。编敕是宋代一项重要和频繁的立法活动，神宗时还设有专门编敕的机构“编敕所”。从太祖时的《建隆编敕》开始，大凡新皇帝登极或改元，均要进行编敕 。编敕的特点是：

（1） 仁宗前基本是“敕律并行”，编敕一般依律的体例分类，但独立于《宋刑统》之外。

（2）神宗朝敕地位提高，“凡律所不载者，一断于敕”，敕已到足以破律、代律的地步。

（3） 敕主要是关于犯罪与刑罚方面的规定，所谓“丽刑名轻重者，皆为敕”。

（二）刑罚的变化

1、折杖法。《宋史·刑法志》说：“太祖受禅，始定折帐之制。”建隆四年颁行“折杖法”，意在笼络人心，改变五代以来刑罚严苛的弊端。新的“折杖法”规定：除死刑外，其他笞、杖、徒、流四刑均折换成臀杖和脊杖。具体的折换办法是：笞杖刑一律折换成臀杖，杖后释放。徒刑折换成脊杖，杖后释放。流行折换成脊杖，杖后就地配役。折杖法使“流罪得免远徙，徒最的免役年，笞杖得减决数”。折杖法对缓和社会矛盾曾有一定作用。单对反逆、强盗等重罪不予适用。具体执行当中也存在流弊，《宋史·刑法志》就曾说：“良民偶有过犯，致伤肢体，为终身之辱，而愚顽之徒，虽一时创痛，而终无愧耻。”

2、配役。配役刑渊源于隋唐的流配刑。推行折杖法之后，原有的流刑实际上便称为配役。为补死刑和折杖后的诸刑刑差太大，有轻重失平之弊，朝廷遂增加配役刑的种类和一些附加刑，使配役刑成为一种非常复杂的刑名。

3凌迟。作为死刑的一种，凌迟刑最早出现在五代时期，正式定为刑名是在辽。（三）契约与婚姻法规

（一）《大明律》与《明大诰》。

（1）《大明律》。《大明律》是明太祖朱元璋在建国初年开始编修，于洪武三十年完成并颁布天下的法典，共计7篇30卷460条。它一改传统刑律体例，更为名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇格局，用以适应强化中央集权的需要。《大明律》在法制史上具有重要地位，其律文简于唐律，精神严于宋律，成为终明之世通行不改的封建大法。明律的制定经过了四个阶段：①吴天年《大明律》。鉴于元末法制败坏的教训，朱元璋曾说：“夫法度者，朝廷所以治天下也”。因此在吴元年（公元1367年）就命左相国李善长等草创律令，编律285条，令145条，到吴元年十二月“律令成，命颁行之”。这是最早拟定颁行的明代法律（《大明律》）。律文按唐律取舍编订，依《元典章》体例按六部顺序编定。为以后的《大明律》奠定了基础。②洪武六年《大明律》。洪武六年（公元1368年）冬又详定《大明律》，次年二月书成，其“篇目一准之于唐┅┅┅分为三十卷”。仿唐律12篇体例，名例律置于最后，内容繁于唐律。经朱元璋“亲加裁酌”后颁布。③洪武二十二年《大明律》。以后又因条例“增损不一”和洪武二十二年（公元1380年）废中书省、宰相，遂“更定大明律”。以后例一篇冠首，其下仿《元典章》编纂体例，按六部改为吏、户、礼、兵、刑、工六律，共30卷，460条。隋唐以降（元代例外）沿袭800年的法典结构至此一变。基本条款仍同唐律，只是明律“轻其轻罪，重其重罪”。在立法技术上较唐更为精细，体例也更趋完备和科学。以后又将洪武十八年和二十年的《大诰》，选出147条附于律后。④洪武三十年《大明律》。到了洪武三十年最后完成了《大明律诰》，“刊布中外，令天下知所遵守”。明律从初创到定型，历时三十多年，表明立法的积极与慎重态度。

（2）《明大诰》。朱元璋在修订《大明律》的同时，为防止“法外遗奸”，又在洪武十八年（公元1385年）至洪武二十年（公元1387年）间，手订四编《大诰》，共236条，具有与《大明律》相同的法律效力。《明大诰》集中体现了朱元璋“重典治世”的思想。

大诰是明初的一种特别刑事法规。大诰之名来自儒家经典《尚书·大诰》，原为周公东征殷民时对臣民的训诫。明太祖将其亲自审理的案例加以整理汇编，并加上因案而发的“训导”，作为训诫臣民的特别法令颁布天下。大诰对于律中原有的罪名，一般都加重处罚。大诰的另一特点是滥用法外之刑，四编大诰中开列的刑罚如族诛、瘃首、断手、斩趾等等，都是汉律以来久不载于法令的酷刑。“重典治吏”是大诰的又一特点，其中大多数条文专为惩治贪官污吏而定，以此强化统治效能。大诰也是中国法制史上空前普及的法规，每户人家必须有一本大诰，科举考试中也列入大诰的内容。明太祖死后，大诰被束之高阁，不具法律效力。

（三） 明清会典。

（1）《大明法典》。明英宗时开始编修，孝宗弘治十五年初步编成，但未及颁行。武宗、世宗、神宗三朝重加校刊增补。《大明会典》基本依照《唐六典》以六部官制为纲，分述各行政机关职掌和事例。在每一官职之下，先载律令，次载事例。故《大明会典》就其内容、性质与作用来看，仍属行政法典，起着调整国家行政法律关系的作用。

（2）《大清会典》与清代行政法。为了规范国家机关的组织、活动，加强行政管理，提高官吏的统治效能，自康熙朝开始，清廷仿效《明会典》编定《清会典》，记述各朝主要国家机关的职掌、事例、活动规则与有关制度。计有康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五部会典，合称“五朝会典”，统称《大清会典》。

《乾隆会典》自乾隆二十七年编纂开始，《清会典》的编纂一直遵循“以典为纲，以则例为目”的原则，典、例分别编辑遂成固定体例。“会典 ”所载，一般为国家基本体制，少有变动。具体的变更，则在增修“则例”中完成。

（一）　 司法机关

1、　唐宋时期的司法机关。唐代沿袭隋制，皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构，执行各自司法职能。宋沿唐制，在中央设置大理寺、刑部、御史台，分掌中央司法审判职权。

（1）大理寺。

（2）刑部与审刑院。

（3）御史台。

（4）唐代的“三司推事”。唐代中央或地方发生重大案件时。由刑部侍郎、御史中丞，大理寺卿组成临时最高法庭审理，称为“三司推事”。有时地方发生重案，不便解往中央，则派大理寺评事、刑部员外郎、监察御史为“三司使”，前往审理。此外，唐代还设立都堂集议制，每逢发生重大死刑案件，皇帝下令“中书、门下四品以上及尚书九卿议之”，以示慎刑。

（5）地方司法机关，唐代地方司法机关仍由行政长官兼理。州县长官在进行司法审判时，均设佐史协助处理。州一级设法曹参军或司法参军，县一级设司法佐、史等。县以一乡官、里正对犯罪案件具有调解处理的权力，结果须呈报上级。宋代地方州县仍实行司法与行政合一之制。但从太宗时起加强地方司法监督，在州县之上，设立提点狱司，作为中央在地方各路的司法派出机构。提点刑狱司定期巡视州县，监督审判，详录囚徒。凡地方官吏审判违法，轻者，提点刑狱司可以立即处断；重者，上报皇帝裁决。

2、　明清时期的司法机关。中央司法机构为刑部、大理寺、督察院。一改隋唐以降的大理寺、刑部、御史台体系。

（1）　明代刑部增设十三清吏司，分掌各省刑民案件，加强对地方司法控制；清代刑部是清朝的主审机关，为六部之一，执掌全国“法律刑名”事务，下设十七清吏司分掌京师和各省审判事务，还设有追捕逃人的督捕司、办理秋审的秋审处、专掌律例修订的修订法律馆。刑部是清朝最重要的司法机构，在处理全国法律事务方面一直起主导作用，主要负责：一是审理中央百官犯罪；二是审核地方上报的重案（死刑应交大理寺复核）；四是处理地方上诉案及秋审事宜；五是主持司法行政与律例修订事宜。

（2）　明代大理寺掌复核驳正，发现有“情词不明或失出入者”，驳回刑部改判，并再行复核。如此三改不当者，奏请皇帝裁决。依清律规定，大理寺的主要职责是复核死刑案件，平反冤狱，同时参与秋审、热审等会审，如发现刑部定罪量刑有误，可提出封驳。

（3）　明代都查院掌纠察。主要是纠察百司，司法活动仅限于会审及审理官吏犯罪案件，并无监督法律执行的原则。设有十三道监察御史。清承明制，都查院是全国最高监察机关，负责监察百官风纪、纠弹不法，同时负有监督刑部、大理寺之责，如刑部、大理寺发生严重错误，可提出纠弹。亦可参与重大案件的会审。

中央上述三大司法机关统称“三法司”。对重大疑难案件三法司共同会审，称“三司会审”。

（4）　地方司法机关。

3、　管辖制度。明朝在交叉案件的管辖上，继承了唐律“以轻就重，以少就多，以后就先”的原则，同时又规定：“若词讼原告、被论在两处州县者，听原告就被论官司告理归结”，反映出明朝实行被告原则，减少推诿的立法意图。此外，明朝实行军民分诉辖制，凡军官、军人有犯，“与民不相干者”，一律“从本管军职衙门自行追问”。“在外军民词讼”有涉“叛逆机密重事”者，可允许“镇守总兵参将守备等官受理”。若军案衙门与当地官府，“一体约问”。从中反映出明代军事审判程序的健全与管辖制度的完善。

4、　延杖与厂卫。

（1）　延杖。即由皇帝下令，司礼监监刑，锦衣卫施刑，在朝堂之上杖责大臣的制度。皇帝法外用刑，加深了统治集团内部矛盾，对法制实施造成恶劣影响。

（2）　“厂”、“卫”特务司法机关。这既是明代司法的一大特点，又是有明一代的一大弊政。“厂”直属皇帝的特务机关。“卫”是指皇帝任命亲信“提督”。明末曾下令尽毁锦衣卫刑具，不许再用。到明后期，厂卫特务多达十余万，严重地干扰了司法工作。其一，奉旨行事，厂卫作出的裁决，三法司无权更改，有时还得执行。其二，非法逮捕行刑，不受法律约束。

（二）诉讼制度

三，清末司法体制的变化

（一）　 司法体制的变革与四级三审制

清政府对旧的诉工提和审判制度进行了一系列改革，但也仅流于形式。表现在：

1．　清末司法的变化。改刑部为法部，掌管全国司法刑政事务；改大理寺为大理院，为全国最高审判机关；实行审检合署。

2．　实行四级三审制。确立一系列近代意义上的诉工制度，实习感四级三审制，制定了刑事案件公诉制度，证据保释制度；审判制度社会实行公开，回避等制度。

初步规定了法官及检察官考试任用制度；改良监狱及狱政管理制度。

（二）　领事裁判权与审判和会审公廨

1．外国在华领事 裁判权的主要内容。又称“治外法权”，是外国侵略者在强迫中国订立的不平等条约中所规定的一种司法特权。凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，只由该国的领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。确立于1834年7月22日在香港公布《中英五口通商章程及税则》及随后签定的《虎门条约》，并在其后签定的一系列不平等条约中得以扩充。

（1）内容。中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的诉讼依被告原则；相同领事裁判权国家公民之间的诉讼由所属国审理；不同国家的侨民之间的诉讼适用被告主义原则：享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼前者是被告则适用于被告主义原则，后者是被告，则由中国法院管辖。

（2）审理机构。一审由在华领事法院或法庭审理；二审上诉案件有各国建立的上诉法院审理；终审案件，则由本国最高审判机关受理。

（3）后果。严重破坏了中国的司法主权，同时也是外国侵略者进行各种犯罪的护身符和镇压中国人民革命运动的工具。

2．观审制度。西方列强取得在华领事裁判权后确立 的强行干预中国审判的制度即外国人是原告的案件，其所属国领事官员也有权前往观审，如认为审判判决有不妥之处，可以提出新证据等。这种制度是原有领事裁判权扩充，是对中国司法主权的践踏。

3．会审公廨。1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审；凡中国人与外国人诉公案，由本国领事裁判或陪审，甚至租界内纯属中国人之间的诉讼也由外国领事审判并操纵判决。它的确立，是外国在华领事裁判权的扩充和延伸。

（一）《中华民国临时约法》

1．《中华民国临时约法》的内容、特点及意义。《中华民国临时约法》是民国南京临时政府于1912年3月11日公布的一部重要的宪法文件，共7章56条它是中国历史上最初的资产阶级宪法性文件。它的制定和公布施行，是南京临时政府法律建设的重要成就，也是中国宪法史上的一件大事。

其一，〈〈临时约法〉〉具有中华民国临时宪法的性质。作为近代最初的资产阶级民主共和国性质的宪法文件，从主流上说，它体现了资产阶级的意志，代表了资产阶级的利益，具有革命性、民主性。

其二，《临时约法》的主要特点就是从各方面设定条款，对袁世凯加以限制和 防范。因此临时约法反应了当时斗争形式和力量对比关系，反映资产阶级革命党人在即将交权让位之际企图利用《临时约法》制约袁世凯，保卫民国的苦心和 努力。

（二）“天坛宪草”与“袁记约法”

1、“天坛宪法草”。即《中华民国宪法（草案）》，1913年10月31日完成，共11章113条。因在北京天坛起草机时行名，是北洋政府时期的第一部宪法草案。2、“袁记约法”。即北洋政府于1914年5月1日公布的《中华民国约法》，共10章68条。因受袁世凯一手操纵得名。它与《临时约法》有着根本性的差别。（三）“贿选宪法”

即北洋政府1923年10月10日公布的《中华民国宪法》，是中国近代史上首部正式颂行的宪法。特点有二：企图用漂亮的词藻和虚伪的民主形式掩盖军阀专制的本质；为平衡各派大小军阀的关系，巩固中央大权，对“国权”和“地方制度”作了专门规定。

（四）《中华民国宪法（1947）》

1、南京国民政府立法特点。南京国民政府立法频繁，法律法规数量繁多，体系庞杂。

2、南京国民政府《中华民国宪法》内容的主要特点。

其一，表面上的“民有、民治、民享”和实际上的个人独裁。即人民无权，独夫集权。1948年颁布的《动员戡乱时期临时条款》使这一特点更形具体和法律化。

其二，政权体制不伦不类。既非国会制、内阁制，又非总统制。实际上用不完全责任内阁制与实质的总统制的矛盾条文，掩盖总统即蒋介石的个人专制统治的本质。

其三，罗列人民各项民主自由权利，比以往任何宪法性文件都充分。但依据宪法第23条颁布的《维持社会秩序的临时办法》、《戒严法》、《紧急治罪法》等，把宪法抽象的民主自由条款加以具体切实的否定。

其四，以“平均地权”、“节制资本”之名，行保护封建剥削、加强官僚垄断经济之实。

书 名: 中国法制史

作　者：赵晓耕

出版社：中国人民大学出版社

出版时间： 2010年05月

ISBN: 9787300118994

开本： 16开

定价: 45.00 元

导论

第一章　习惯法时代——夏商两代中国传统法律的产生

第二章　中国传统法律文化的奠基时期——西周的礼法制度

第三章　缘法而治时代——春秋战国时期成文法的公布与法典化

第四章　缘法而治时代的终结——秦代的“治道运行。皆有法式

第五章　法律之儒家化——两汉的法律发展

第六章　儒家思想的法律化——三国两晋南北朝时期的法律制度

第七章　礼法结合之完成——隋唐法制与中华法系

第八章　礼法合一的发展与变化——宋、辽、金、元时期的法制

第九章　从德主刑辅到明刑弼教——明代法律制度的发展

第十章　“参以国制”与“详译明律”——清代法律制度的发展变革

第十一章　中华法系的近代化——清末法律制度的变革

第十二章　共和国体与专制制度——中华民国时期的法律制度

参考书目

后记

……

书名:中国法制史(第二版)

作　者：曾宪义

出版社：北京大学出版社

出版时间： 2009-7-1

ISBN: 9787301152034

开本： 16开

定价: 36.00元

本书是面向21世纪课程教材，是普通高等教育“十一五”国家级重点教材，也是全国高等学校法学专业核心课程教材。该教材系统论述了中国近五千年的法律发展历史，全面阐述了法律史学科的基本理论和主要内容。该教材在编写过程中，注重吸收国内外法律史学研究的新成果，注重开阔学生的法律文化视野，培养学生的理论分析能力。该教材从整体上反映了目前中国法律史学研究与教材编写的最新水平。

该教材既可作为高等学校法学、历史学、社会学等专业和相关学科学生学习中国法制史的教材，也可作为国家司法机关及其他政府部门人员从事法律实务与理论研究的参考用书。

在司法考试中，中国法制史一门课程也是考查的范围，但是因为其分值较低，所以往往与外国法制史合并在一起考查。在每年的司法考试中，法制史部分的分值为10—12分，其中中国法制史所占分值相对多一下。