《德国民法典》，是德意志帝国在德国制定的。1900年1月1日施行，以后为德意志共和国、德意志联邦共和国继续适用，现在仍然有效。这是继《法国民法典》之后，大陆法系国家第二部重要的法典。

法典共有五编，

⒈总则（Allgemeiner Teil）

⒉债务关系法（Recht der Schuldverhältnisse）

⒊物权法（Sachenrecht）

⒋家族法（Familienrecht）

⒌继承法（Erbrecht）

类似于罗马法的人法、物法、诉讼法。

德国民法典较法国民法典迟出一百年，它在一百年来法典编纂与学术发展所积累的经验与成就的基础上。

从我们中国人来说，德国民法典与我们的关系，远较法国民法典为密切。从民国初年，中国（包括台湾）一直受德国民法典的影响。在中国，对德国民法典的研究，也胜过对法国民法典的研究。

德国民法典的制定，有一点与法国民法典的制定不同。法国是一个单一国家，在民法典公布之前，全国各地所施行的法律不同，不存在部分地区的法典。所以制定法国民法典，可以说是白手起家。而在德国，由于德意志帝国是由各个“邦”（州）组成的，这些邦早已有自己的法律或法典，甚至帝国的前身，如关税同盟和北德意志联盟，也已有某些统一的法律或法典，因此，德国民法典所要统一的，并不是无数的“地方法”或“都市法”或习惯法，而是这些“邦”（王国、公国等）的法律。这样，德国民法典是在这些邦法的基础之上制定的。德国民法典的制定，不是在一无所有的平地上进行建筑，而是以这些邦法为基础，构筑一座更大的建筑。因此，德国民法典起草人的重要工作之一就是搜集所有这些已有的好法律，对它们比较研究，找出最合适的资料，以构筑这座大厦。

其次，制定德国民法典，在学术基础方面与制定法国民法典的情形不同。德国民法典的制定比法国民法典迟一百年，在这一百年里，德国在民法学方面有了很大的发展。而且随着社会经济的发展，新的制度也在出现。这样，在制定法国民法典时还没有出现或成熟的一些概念、学说和制度，都成为制定德国民法典的基础。

巴伐利亚民法典

这是欧洲在启蒙时期里最早的一部法典。制定这部法典的目的是统一巴伐利亚境内的法律（各种都市法、地方法、采邑法），全称为《巴伐里亚马克希米里安民法典》（Codex Maximinaneus Bavaricus Civilis），公布于1756年。该法典以优士丁尼的《法学阶梯》为蓝本，分为4编。第1编8章，依次为：自然法与正义、法的分类、与人的身份有关的权利与义务、家庭身份、父权、婚姻、监护、奴役。第2编有11章，包括所有权、时效、占有、抵押、地役权、用益权等。第3编是继承法。第4编有18章，包括各种合同、无名合同、准合同等[3]。

普鲁士普通邦法典

这是德意志境内最大的国家的法典，全名为（普鲁士国家的普通邦法）（Allgemeines Landrecht fur die Preussischen Sttaten，ALR）。该法典内容很杂，包括宪法、行政法、民法、刑法、商法等规定，共分2部43章，有17000条之多。于1794年2月5日公布，同年6月1日施行。在公法方面，本法典是绝对主义国家思想的体现，在私法方面却包含着近代个人主义自由主义的思想。第1部为个人法，第2部为家族法与团体法。开始有关于法的一般原则的规定。以下第1部前7章规定：人、物、行为、意思表示、合同、不法行为、占有。这些相当于民法总则。接着第8至第16章规定所有权、所有权的取得、保持、追及、权利义务之消灭等关于财产权的得丧变更。第17至22章规定共有、分割所有权、他物权、担保物权、用益权、相邻权等。第23章规定罚则。第2部第l至第4章规定婚姻、亲子、亲族、家产，是为亲属法部分。第5至第12章规定仆婢、组合、农民、市民、贵族、官吏、教会、学校等，即规定各种身份的人的特别义务。第l3至第17章规定国家、国库的特权与义务，第18及第19章规定监护与各种慈善机构，最后第20章规定刑罚[4]。这是一部体现“普鲁士的自然法”精神的法典，一直施行到帝国成立后德国民法典施行之时。

奥地利普通民法典

18世纪中期，奥地利也开始制定各种法典的统一境内的法律。在几个关于私法的小法典之后，1811年6月1日终于公布了《奥地利普通民法典》（Allgemeine Buergerliches Gesetzbuch fuer die gesamten Erblander der osterreichischen Monarchie，ABGB），于1812年1月1日施行[5]。由于以后奥地利未加入德意志帝国，这个法典一直在奥地利施行到现在。但是在德国民法典制定当时，这部法典对德国民法典的形成，也是有影响的。法典前面有简短的序章，下面分为三编。第1编人法，主要内容有：与身份有关的权利、婚姻、父母子女的关系、监护。第2编物法，其中第一章规定物权，包括占有权、所有权、担保权（质与抵押）、役权、还包括继承权。第二章规定债权，包括合同总则与各种合同，并规定夫妻财产制，最后还规定损害赔偿（包括债务不履行与侵权行为）。第3编是人法物法的共同规定，包括权利义务的保障（保证人、抵押物）、权利义务的变更与终止（其中还有非债清偿的规定与关于代理的规定）、时效等。这部法典也是当时启蒙思想的产物，但也有天主教的影响（例如不许离婚）。法典中不乏一些有特色的条文。例如第7条规定，倘若一诉讼案件，既不能依法律的既有的文字规定也不能依法律的自然含义予以裁判时，法官应参照法律对类似案件的规定来处理，如仍无法解决，应考虑案件的全面情况，按自然法原则予以裁判。又如第16条规定，每个“人”生来就因理性而获得天赋的权利，故得作为人而受到对待。后一条的规定显然已超出了法国民法典的“法国人”的范围了。

撒克逊王国也很早就开始制定民法典的工作，在1851年就有草案出世。1863年1月2日终于公布《撒克逊王国民法典》（Buergerliches　Gesetzbuch fuer das Konigreich sachsen），于1865年3月1日施行。这个法典是以德国普通法与撒克逊法为基础制定的，共2620条。这个法典的一个特点就是有《总则》编。在民法里设置总则编，在德国的学术著作中早已提出，而在法典中正式设置，则自撒克逊法典始。

票据法和普通商法典

早在l834年，以普鲁士为首的各邦为了经济上的需要，组成关税同盟，并致力于制定共同适用的商事方面的法典。其成果之一是1848年的《德国普通票据法》（Allgemeine Deutsche Wechselordnung）及其1861年的《纽伦堡修正法》（Nuernberger Novellen）。更大的成果是1861年的《德国普通商法典》（Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch，ADHGB）。这两个法律（法典）以后都原封不动地成为北德意志联邦（1866年成立）的法律。前一法律并成为德意志帝国（1871年成立）和德意志共和国（1918年）的法律，直到1933年才因德国依日内瓦统一票据法制定新的票据法而废止。商法典则在帝国制定了新商法典（1897年）后失效。

此外，在德国南部还施行过法国的民法典，在德国其他地方还存在过其他的法律。这些都是制定德国民法典的基础。这些法典都是经过长时间的准备、吸收了当时的学术成就（如撒克逊民法典和普鲁士普通邦法的准备都经过几十年，都吸收了德国普通法的成果），因而在内容上，编制上都为德国民法典的制定提供了经验和素材。特别是普通商法典（以后通称为德国旧商法典，以别于1897年与民法典同时施行的商法典——通称为德国新商法典，此法典一直施行），对民法典的制定更起了重要作用。制定民法典时，考虑到民商两个法典的体例问题，将普通商法典中的某些有关民事行为的共通性的重要规定，如法律行为、动产的善意取得等，移到民法典中[6]。

此外，在帝国成立前，有些著名学者和法官也曾草拟民法的草案，例如1865年提出的称为《德累斯顿草案》（Dresdrer Entwurf）的债法草案，以后就成为民法典中债编的一部分基础[7]。

德国民法典在法典编纂方面，主要以18世纪德国各邦的“德国普通法”为基础，已如前述。至于在民法理论和思想方面，可以说，德国民法典主要是以德国的潘德克顿法学为基础的，换句话说，德国民法典是19世纪后半期最终完成的潘德克顿法学的产物。在这方面，德国民法典的思想基础与理论构成比法国民法典远为复杂。这不仅是由于德国民法典的制定在时间上要迟将近一百年，而且是由于德意志帝国在社会经济发展与帝国的统一过程方面与法国大不相同。

这里有必要简略地说一说德国的普通法与普通法学的形成，再说到所谓潘德克顿法学。

中世纪末期以来，德国在继受罗马法、教会法的基础上，逐渐形成一种在全德国境内适用的法，称为普通法（Gemeines Recht）。与普通法相对的是地方特别法（Partikularrecht）。起初，普通法只居于补充地方法的地位。在普通法里，以罗马法为基础的私法占主要部分。由于这一部分主要来自罗马法大全（Corpus juris Civilis）中的《学说汇纂》（Pandectae），于是普通法中的私法部分又特称为潘德克顿。1495年，德国设立了帝国宫廷法院（Reichskammeryericht），作为帝国最高法院。法院中法官依普通法裁判案件，于是构成潘德克顿的内容的罗马法，在德国取得了越来越重要的地位，这种情况，北德在15世纪末，南德在16世纪中完成。

为了克服法律的分散状态，德国各邦从17世纪末期就开始编纂法典，其主要目的是要统一在各邦同时存在的地方法与普通法。法典编纂的成果就是前面所说的各种法典，这些法典都以“普通的”（Allgemeine）命名，表明其为施行于该邦的“通用的”法律。

在法典编纂的过程中，民法理论也大大提高了，民法学者日渐增多，这种理论形成为普通法学。由于这种法学主要是私法学，主要是罗马法与德国固有法相结合的产物，在17世纪就称之为“潘德克顿的现代运用”（Vsus modernus Pandectarum）。以后随着学说、判例的积累，这种研究越来越趋成熟。这时德国的法学研究中，自然法学派走向历史法学派，又由历史法学派产生了“潘德克顿法学”（Pandektenwissenschaft）或“潘德克顿学派”[8]。潘德克顿法学的集大成者是著名学者温德莎德（Beruhard Windscheid，1817—1892），其代表作是《潘德克顿教科书》（Lehrbuch des Pandenktenrechts），该书共3卷，初版刊行于1862—1870年。

潘德克顿法学是由罗马法（学说汇纂）发展而成的体大思精的德国民法学。在这一学派里聚集着德国的一些有很高造诣的民法学者。

起草德国民法典第一草案的委员会，以温德莎德为委员长，花了13年之久，草拟了德国民法典的第一草案。第一草案可说是潘德克顿法学的产物。以后第一草案虽经修改，但德国民法典是在潘德克顿法学的基础上完成的，这一点并未改变。德国民法典的编制、结构、概念、语言，完全是潘德克顿法学的结晶。例如德国民法典分为主编，设置“总则”编，就是接受了潘德克顿法学的办法[9]。德国民法典和潘德克顿法学的关系，一位德国法学家海恩茨·体布纳说得很好：“从根本上说，这次法典编纂工作（指德国民法典的制定——引者）是沿袭（6世纪时）罗马法《学说汇纂》的产物，同时带来了《学说汇纂》的优点和缺点，……”[10]

总之，德国民法典的制定工作，有以上两方面的基础。我们要深入研究德国民法典，就应该对这两方面加以探讨。

在1871年德意志帝国成立时，全国分为：普鲁士邦法、法国民法、撒克逊民法以及普通法适用地域。直到1900年1月1日德国民法典施行之日才并为一。

在此基础上，德国开展了长达20余年的德国民法典的立法工作。

1874年2月28日，成立了一个“准备委员会”（Vorkommission）。1874年6月22日，帝国参议院设立一个由十一名委员组成的委员会（温德莎德担任委员长）。从事起草工作。这个委员会工作了十余年，于1887年末完成草案。1888年1月31日将此草案（称为第一草案）连同5卷理由书（Motive zumbuergerlichen Gesetzbuch）一并公布，供公众讨论。第一草案受到各方的批评。帝国司法部将各种意见汇集（达6册之多）后，参议院于1890年又任命一个新的委员会对第一草案进行讨论。1895年，完成了第二草案，将之提交参议院。参议院略作修改后，1896年1月17日帝国首相将此草案连同司法局的意见书（Denkschrift）提交帝国议会，是为第三草案。议会指定一个委员会对之进行了53次审议后，于1896年7月1日通过了草案。1896年7月14日参议院同意，同年8月18日皇帝批准，同年8月24日公布，定于1900年1月1日施行。其后，第二草案连同委员会的议事录（Protokolle）于1898年发表。

与民法典同时公布施行的有民法典的附属法律《民法典施行法》。施行法共218条，分为4章：⑴总则（其中包含国际私法的规定，原来在第二草案中是民法典的第6编：《外国法的适用》，经参议院移置于此）。⑵民法典与帝国法律的关系。⑶民法典与各邦法律的关系。⑷过渡规定。

与民法典同时施行的还有民法典的三个附属法律：⑴1897年3月24日公布的《关于强制拍卖与强制管理的法律》。⑵1897年3月24日公布的《不动产登记法》。⑶1898年5月17日公布的《非讼事件程序法》。

此外，与民法典同时施行的还有与之有关的几个法律：⑴1898年5月20日公布的《法院组织法》的修改文本。⑵同日公布的《民事诉讼法》修改文本。⑶同日公布的《破产法》修改文本。⑷1897年5月7日公布的《商法典》（通称为“新商法典”HGB）。

从德国民法典制定的全过程看，有几点值得提出来。这几点在立法工作中是很重要的，有些是可供我们借鉴、学习的：

⑴德国民法典的制定经过了一个相当长的酝酿和讨论的阶段。在制定之前，德国法学界发生过历史上著名的“法典论争”。这个论争就德国应否制定一个统一的民法典，可能制定与否，以及应制定一个什么样的法典、应如何制定等，作了充分的讨论。这一讨论虽然未能直接导致民法典的制定，但论争的双方都由此进一步研究德国的“过去的法”，终于完成了潘德克顿法学的建立，为德国民法典的制定作出了最大的贡献。可以说法典论争为德国民法典的制定完成了思想上的准备，潘德克顿法学为民法典完成了学术上的准备[11]。有了这些准备，到德意志帝国成立，德国政治上的统一一旦完成，制定民法典就水到渠成了。

⑵德国民法典制定工作本身也经过了很长的时间——23年（1873—1896）。这一点首先说明，当时德国的统治阶级（软弱的资产阶级与当权的容克贵族阶级）与法国大革命后新上台的资产阶级不同，没有法国资产阶级对于一部新的民法典的急迫需要，因为他们并不希望通过制定民法典去实现深刻的社会变革，也不希望用民法典改变私法方面的各种关系。德国统治阶级只想通过民法典统一各邦的法制，以加强帝国在政治上的统一。至于在法律上，德国已经有了几个邦的普通法典，尽可维持现状。因此，德国统治者在制定民法典时就不要要求迅速完成，而要求起草者尽量细致地进行工作，当时对第一个委员会提出的任务是：对德国现行的私法要从合适与否、内部真实与否以及合乎论理与否各方面加以探讨，特别对于诸大法典（按，这是指如普鲁士普通邦法等法典——本文作者注）与罗马法、德国的基础相异之处要研究其合适与否，尽可能求其均衡，从而草拟出适合于现代法学要求的草案[12]。第一委员会的工作长达13年，不仅提出了草案，而且提出了5卷理由书。以后的修改并没有对这一草案作大的变动。这种细致的工作在历史上也是少有的。

⑶德国民法典在长达20余年的制定过程中，历经两个起草委员会、一个议会的专门委员会（这个专门委员会开了53次审查会）的讨论，两次把草案公布向公众征询意见。参加委员会的不仅有专门的法学家（法官、法学教授），还有经济学家与各种实务工作者。参加讨论的更是广泛。许多著名的法学家都提出详细的意见，如奥托·冯·基尔克（Otto．V．Gierke）安东·门格尔（Anton Menger）等都从极不相同的角度提出批评性意见。对第一草案的意见，经帝国司法局汇编为6册，可见其多。可以说，民法典的制定工作是集中了全国法学界与学术界的精英，集中了全国的智慧进行的。英国法学家梅特兰（F．W．Maitlalnd，1850—1906）说，德国民法典在其生效之时是当时世界上所有的最好的法典，他说：“我以为，从未有过如此丰富的一流智慧被投放到一次立法行为当中。”[13]

⑷德国民法典的制定者不仅给本国制定了一个法典（对这个法典的评价是另一问题），也为本国和各国的法学者留下了一整套有系统的、完整的立法资料。这套资料包括：第一委员会的《立法理由书》、第二委员会的《议事录》、帝国司法局长呈交议会的《意见书》以及帝国议会专门委员会的《辩论记录》（Protokolle）。这些资料成为后人研究、了解德国民法典的最好的材料，更是法制史的最好材料[14]。而对于中国，这种完整地保存立法资料的做法，是我们应该学习的[15]。

⑸德国民法典公布后，同时或相继公布了一些必要的附属法律。这些法律都与民法典同时施行。最主要的是民法典的施行法。施行法详细规定了民法典与其他法律的关系、与各邦的邦法的关系，全面地、彻底地解决了、完成了制定民法典的任务——统一全德的私法。至于不动产登记法与非讼事件程序法则使民法典的一些规定得以落实。例为德国民法典实行物权登记制度，如没有登记法，这种制度就会落空。最后，由于民法典的公布，为了配合民法的实施将三个重要法律（法院组织法、民事诉讼法、破产法）予以修改，对一个重要法律（商法典）重新制定。这些工作，立法者都及时将之完成，使这些附属与修改或重定的法律都得以与民法典同时施行。德国皇帝选择了二十世纪的第1天作为施行这些法律的一天，使这一天成为德国法制史上辉煌的日子。对于我们说来，这种做法有重要意义。一个法律的实施，常常有赖于其附属法规与配套法规的制定，如果欠缺了后者，那个主法律也许就无法实施，主法律中的规定再好，也会落空。中国的《公司法》于1994年7月1日施行，但由于许多附属法规和配套法规没有制定公布，公司法里的不少规定也就无从实施而成为具文。所以在这种地方，我们应该学习德国的做法。

德国民法典在形式方面的一大特色是它的五编的结构。从罗马法的法学阶梯到法国民法典，民法一直被划分为人法和物法。法国民法典分为“人”、“财产及对于所有权的各种限制”、“取得财产的各方法”三种编，实际上就是这种划分法。1811年的奥地利普通民法典也是如此分编的（虽然人们把它划入德意志法系）。1756年的巴伐利亚民法典对法国民法典的划分法就有所变通，设有单独的“继承法”一编。1863年的撒克逊民法典则分为5编，设置了总则编。这种五编的划分法，特别是总则编的设置，是潘德克顿法学的产物。撒克逊民法典采用这种编制，影响并不大。德国民法典采用这种编制，就造成了很大的影响，引起了各国民法学者的注意和讨论。这种影响甚至到了法国[16]。而关于“总则”编的讨论则一直持续到后世。

德国民法典分为5编：总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法。与法国民法典比起来，主编结构的特点在于：总则编的设置、债与物权的严格划分、继承编的独立。以下就这三点略加讨论。

关于总则编

德国民法典的总则编是最引人注意、最引起争议的问题。

首先是整个民法有没有“总则”，即从人法与物法两部分里能否抽象出共同的规则来。在潘德克顿学派看来。回答是肯定的。总则编就是在这个理论的基础上形成的。从理论上说，这是能成立的。因为在人法（或称为身份法）和物法（或称为财产法）两部分里，确实存在着共同的问题，从而应当有共同的规则。例如主体（权利主体），客体（权利客体），权利的发生、消灭与变更，权利的行使等。这样，在人法和物法之上，设一个总则编，规定人的能力、法律行为等，是可能也是应该的。

再说，如果民法只能划分为人法和物法，这两部分之间没有共同之处，民法就成为这两部分的机械的合并，那么，有什么理由把这两部分称为一个民法呢?如何构成一个整体呢?有了总则，人法和物法两部分就成为一个有机结合的整体，民法才是一个完整的整体了。

因此，从逻辑上说，总则是应该有的。

正因如此，德国民法典的总则编才那么吸引人，那么引人赞叹，特别使重视逻辑体系的人为之倾心。在总则编规定的几种主题（如“人”、“物”、“法律行为”等）中，“法律行为”特别动人。民法里有各种行为，如合同、遗嘱、结婚等等，“法律行为”这一概念，把许多种行为概括在一起，从而使整个民法成为一体。德国民法典的总则编正是以法律行为这一概念为核心建立起来的。

但是，德国民法典的总则编越到后来，越是受到一些人的怀疑。怀疑是从这样一个问题发生的：“总则”真是“贯穿”于民法全部的规则吗？事实表明，总则中有些规定是不能适用于民法全部的。就有关主体的规定说，法人只是财产法（债编和物权编）里的主体，不能成为身份法（亲属法和继承法）里的主体，因而总则编中关于法人的规定就不是全部民法的“总”的规定。有关法律行为的规定也有不少是不能适用于身份法的[17]。可见要想在财产法与身份法之间建立“共同规定”（总则）是做不到的。

不过，无论如何，为民法设立一个总则编，究竟是一个伟大的尝试。总则编至少在两方面有其不可否定的意义。第一，使民法中的身份法与财产法成为一个有机的整体（身份法里也有些地方适用总则里的规定，并不是完全不能适用）。第二，避免了或减少了许多重复之处。例如关于能力的规定，就避免了在各个法律行为中（合同、婚姻、遗嘱等）逐一规定的重复做法。

对于民法中的总则问题，不仅学者间一直有不同的看法，在1900年以后公布的各国民法典中，也有设总则的，也有不设的，最新的一部民法典——荷兰民法典则采取调和的办法、不设整个民法的总则，而设一编“财产法总则”。

法国比较法学家达维德说得好：总则“牵涉到的问题，真正说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。[18]”

债法与物权法的划分

德国民法典第二编是债法，第三编是物权法。这样，把民法财产法部分中的债的关系与物权关系，严格划分开，分别规定于两编。

法国民法典规定有“契约或合意之债的一般规定”（第3编第3章）、“非因合意而发生的债”（第3编第4章），可见该法典已有“债”的概念。但这些都规定在《第3编：取得财产的各种方法》之下。在这里，债法并没有独立的地位。债的关系是作为取得财产的“方法”而存在的，它是财产法（狭义的财产法，即物权法，更狭义的是所有权法）的附庸。德国民法典中，债法则独立成编，与物权法（财产法）并列。这是一个重要的发展，是法制史中合乎规律的发展。有两位英国法学家曾经指出：在十九世纪以前，法学家们把合同法看作是“财产法的附庸”（这里所谓财产法，指的是英美法中的财产法，即物权法，特别是不动产法）。法国民法典正是这样[19]。

另一方面，法国民法典把担保物权（质押、优先权及抵押权）规定在各种合同之后，也规定在第3编。这种做法是认为，担保物权是附属于债权而发生和存在的。

德国民法典从法律关系和权利的性质出发，认为，债权和物权是不同性质的权利，不应混在一起。担保物权（质权、抵押权等）和所有权同属物权，应该规定在一起，而合同、侵权行为等则属于债的关系，应该规定在一起，二者应各自成编。这样，德国民法典清楚地划定了物权与债两个概念。而这一点在法国民法典是不十分清楚的。

德国民法典不仅分别设置了《债的关系法》与《物权法》两编，而且在民法理论中严格划分债权的行为（负担行为）与物权行为（处分行为），并发展为物权行为无因性的理论。这一点形成了德国民法的一个突出的也是有争议的特色。

对于德国民法典严格划分债与物权的办法的一种非难来自关于买卖合同的问题。特别在与英美法中的规定比较时，更受到批评。在英美法，关于买卖的法律既解决买卖双方的义务，也解决买方取得所有权的问题。而在德国民法典，这两个问题分别由债法和物权法去解决[20]。这对于学习民法的人和适用法律的人都很不便。不过德国法自有它的一套理论和办法，德国民法认为取得所有权的问题不是买卖行为中独有的，而是几种债的关系（买卖、赠与、互易）中都有的。把这个问题另行规定，以免重复，更好一些。何况从法律行为（这是德国民法中的一个核心问题）的性质说，这两个问题分属于两种性质的不同的法律关系，本来就应该分开。

至于说因为担保物权具有从属性，就应把它作为合同关系的附从物而规定在债法中，不论在逻辑上，在新发展的担保物权（已有了不附属于债权而发生的担保物权，例如最高额抵押）上，都讲不过去[21]。

独立的继承编

法国民法典把继承规定在《第三编：取得财产的各种方法》中（第一章：继承；第二章：生前赠与及遗嘱；第五章：夫妻财产契约及夫妻间的相互权利。），以之与“买卖”、“租赁”等并列。这种规定方法在那个时代可以说有特殊意义、有一定的进步意义（参见本文第一节）。但在理论上是有问题的。

继承，单就其财产移转方面看，确是取得财产的一种方法。但这种方法与买卖等取得财产的方法有根本的不同。买卖是一般债的关系，在任何人与他人之间都会发生。而继承这种财产移转，只能在有一定的亲属关系的人之间发生，换言之，继承是建立在一定身份关系之上的一种“取得财产的方法”。正因如此，关于继承就有一些与一般债的关系很不相同的规定，例如这种财产移转没有等价有偿的性质，有法定的份额（应继分与特留分），在一定情形上可以剥夺继承权等。所以把继承与买卖并列规定在一起是不合理的。德国民法典设置一个独立的继承编，当然要合理得多。

前面说过，德国民法典比法国民法典迟了将近百年，在法典编纂与民法学方面都有相当丰富的经验和深厚的基础足资利用，它在内容上有很大的进步与发展，是当然的，也是应该的。

从前面关于分编的叙述可知，德国民法典分为五编，确实比法国民法典合理得多。这种编制也就使德国民法典的整个内容要更具条理。对于法国民法典第三编的那些批评（说该编是大杂烩，见本文第二节），绝不会施之于德国民法典。其次，德国民法典的内容比法国民法典充实得多，这是时代进步的当然结果。一些在法国民法典中极其简略的规定，在德国民法典中都发展成为体系严密的整套规定。即如关于无因管理与不当得利，法国民法典沿袭罗马法，只规定了包括管理他人事务与非债清偿两种情形的11个条文，而且不适当地称之为“准契约”（第1371—1381条）。德国民法典将无因管理与不当得利各规定为一节，各有11条（第677—678条，第812—822条）。各设有定义规定、原则规定与特殊情形。又如侵权行为，法国民法典仅有5条（第1382—1386条）德国民法典有31条之多（第823—853条），而且创设了违反以保护他人为目的之法规的行为（第823条第2款）与故意以违背善良风俗的方法加损害于他人的行为（第826条）均属侵权行为的规定。只举这两点，就可见德国民法典内容充实之一斑。

德国民法典中有些规定是法国民法典中完全没有的。这些几乎都是社会经济发达与潘德克顿法学发展的结果。例如法人制度完全是法国民法典没有的。又如代理制度。在法国民法典中，代理不成为一个独立的制度，与委任混淆不分。德国民法将代理与委任分开，而且从性质上加以区分。德国民法典债编中规定了债务约束及债务承认、指示证券、无记名证券，并从而建立了一套“抽象法律行为”的理论和制度。德国民法典不承认法国民法典中的“原因”（第1131条），而承认“无因债务”。

德国民法典采用了许多法国民法典所没有的概念，如“权利能力”、“行为能力”。最重要的是“法律行为”这一概念。法律行为是对民法中许多行为的高度概括，是民法总则的核心。法律行为的要素是意思表示，意思表示也是德国民法典首先采用的。意思表示理论为近代民法的个人意思自治原则树立了牢固的基础（在各种法律事实中突出个人意思的地位，这正是近代民法的特点）。法国民法典只就合同讲错误、诈欺等问题，德国民法典则就意思表示讲这些问题。这是一个重要的发展[22]。

有的问题，德国民法典与法国民法典的规定很不相同。例如在买卖、赠与等行为中，物的所有权的移转，法国民法典实行意思主义，规定所有权在合意成立时移转（第1583条、第938条）。德国民法典实行表示主义，规定所有权在交付或登记时移转（第873条、第929条）。这种不同以后成为大陆法系中德法系与法法系的差异。

法国民法典的时代是资本主义的初期，德国民法典出现时，资本主义已在向垄断阶段过渡，工业已高度发达。这种情况对两个法典关于所有权的规定有显著的影响。法国民法典第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”这里对所有权的限制只有一点，即“法令所禁止的使用”。到德国民法典，对所有权的限制增加了许多。第903条规定：“物之所有人在违反法律或第三人权利之范围内，得自由处分其物，并得排除他人对物之一切干涉。”这两条的不同表示所有权绝对原则（民法三大原则之一）在这一百年已发生了很大的变化。至于德国民法典第904条、905条、906条，都规定的是对所有权的限制。像第905条和第906条显然是保护日益发达的产业资本家和大企业家的利益。

德国民法典对契约自由（合同自由）原则作出一些限制。第310条至第313条规定某种约定无效或应经裁判上或公证上的认证，就是一例。又如第315条、第319条、第343条都限制个人意思，加强了法院对个人意思的干预。第393条规定对于因故意为侵权行为所生的债权，不得主张抵销。这也是对个人意思的限制，是法国民法典所没有的。德国民法典较之法国民法典扩大了契约及于第三人的效力。法国民法典于第1165条明文规定“契约仅于缔约当事人间发生效力。”德国民法典专门规定了一节《向第三人给付的约定》，这当然是适应发展了的经济的需要。

德国民法典的一大特点是规定了一些“一般条款”（Generalkausel）。所谓一般条款是一种抽象的原则性的规定，与那些规定具体情况的条文显然不同，因为法官可以把一般条款用到各种具体案件去以解决他要解决的问题。最著名的是关于诚实信用的规定。德国民法典有两个条文规定了诚信原则。一是第157条规定：“契约应依诚实信用的原则及一般交易上的习惯解释之。”另一是第242条：“债务人须依诚实与信用并照顾交易惯例履行其给付。”法官可以运用这两条来处理他认为依许多具体条文处理时有失公平的案件。事实上，以后德国法院就利用这一原则处理了第一次大战后因通货膨胀、德国马克贬值而发生的债务案件。另一种一般条款是关于善良风俗的，也有两条。第138条第1款规定：“法律行为违反善良风俗的无效。”第826条规定：“以背于善良风俗的方法故意加损害于他人者，应向他人负损害赔偿义务。”这种规定使法律与道德接近，与法国民法典第6条不同。后者规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”这条要求不得违反的是表现善良风俗的法律，而德国民法典则直接要求法律行为不得违反善良风俗。还有德国民法典第226条，这条规定：“行使权利不得只以加损害于他人为目的。”这就是权利不得滥用的原则。德国民法典中一般条款的作用，要到几十年后才发挥出来。德国法学家还从这些一般条款出发，发展出一些新的理论，如缔约过失、情事变更、法律行为基础丧失等。所以有人说：“德国民法典第242条的一般条款已经成为使契约法适应于那个社会已经改变了的社会伦理观念的一种重要手段。”“在法国，使法官有发展法律的机会是法国民法典的缺漏和技术上的缺陷而德国法院则主要依靠民法典第138条、第157条、第242条和826条的一般条款。这些一般条款起着一种安全阀的作用，没有它们，德国民法典的一些僵硬的、严谨的条文可能已经在社会变化的压力之下爆炸了。[23]

从上面已可看出，德国民法典在立法精神方面与法国民法典绝然不同。研究比较法学的人几乎都指出了这点。用最简单的说法，法国民法典是一部革命的法典，其特点是破旧立新。德国民法典是一部保守的、甚至是守旧的法典。法学家们对这一点说得很多，不必一一引用；K·茨威格特和H·克茨称德国民法典是“保守而又有特点的法典之一。”他们两次引用了拉德布鲁赫的话：“与其说（德国民法典）是20世纪的序曲，不如说是19世纪的尾声。”[24]日本法学家穗积陈重认为，各国编纂法典（特别是民法典）有不同的目的，例如法国民法典兼有守成、统一和更新三重目的，而德国民法典的目的主要是统一[25]。都说明德国民法典的这一特点。

德国民法典的这一性格是与当时德国统治阶级——制定民法典的当权者——的性格分不开的。当时德国的统治阶级是资产阶级与容克贵族融合而成的。它对当时德国社会的态度是“守成”而不是“革新”。它要求在尽可能大的范围内保留容克贵族的利益。即使在社会经济发展已提出的问题上，它也要求尽量维护现状，维护现有的社会秩序。再从制定法典这一点看，法国民法典的制定，是当时新兴的资产阶级（市民阶级）的要求，是“第三等级自下向上奋斗的结果”[26]。而德国民法典是由一个开明的专制君主自上而下制定的。这种不同当然对两个法典的性格起了决定性的作用。

下面提出几点，对此作一些具体的说明：

⑴首先是法典（国家）对教会的态度。法国民法典完全排除了教会在婚姻方面的势力，教会在法典中无存身之处。德国民法典迟了一百年，却做不到这一点。德国民法典第4编（《亲属法》）第一章虽然标题为《民事婚姻》，但在起草时实际是以基督教的宗教风俗观念为基础而制定的[27]。不过真正的问题还不在这里。问题在于，在这一章里，还有一节（最后一节）标题为“宗教的义务”。该节里只有一条（第1588条）：“关于婚姻的宗教义务，不因本章的规定而受影响。”这种规定分明是对宗教的妥协，甚至投降。而且这一条一直保留到现在。至于在婚姻、家庭和继承的其他方面，德国民法典也和其他欧洲各国民法一样，所有封建性的规定（如男女不平等、歧视非婚生子等），直到第二次大战后才有所改革。

⑵在民法典第3编《物权法》里，保留了一些封建土地制度中和封建财产制度里的东西。法国民法典消灭封建制度较为彻底，取消封建领主的一切权利。德国民法典一方面直接保留了日耳曼固有法（封建社会的法）中的某些物权制度（如土地的产物负担就是从封建的领主权演变而来的），另一方面允许州法中的某些物权继续有效（由民法施行法规定），从而使一些封建制度保存下来。例如封建社会所盛行的先买和买回两种制度，都为德国民法典所保留。德国民法典既在物权编中规定了物权的先买权（第1094条以下），又在继承编中规定了共同继承人的先买权（第2034条）。而先买权在法国民法典中已被取消。至于买回，法国民法典规定约定买回期间不得超过5年，超过5年的，应缩短至5年。此期间为严格的，法院不得延长之（第1660、1661条）；．而德国民法典规定对土地的买回期可以长达30年（第503条）。比较起来，对于资本主义的发展而言，德国民法典虽在100年之后，都是落后的。

⑶制定德国民法典时，资本主义已走向垄断阶段，民法中已出现一些新的问题和处理这些问题的办法，但是德国民法典却对这些新问题视而不见，对这些新办法拒不接受。最主要的例子是：德国早在1838年已在普鲁士铁路法中规定了铁路危险责任，但德国民法典中仍不规定这种责任。德国民法典仍以过失原则作为侵权行为的普通原则。又如德国民法典只规定雇佃合同，而对于当时正在兴起的劳动合同关系不作规定，将之排除于民法之外。当德国民法典第一草案公布后，著名的社会主义者安东·门格尔（Anton Menger）已对该草案未能照顾到无产阶级的利益提出批评，但是以后的第二草案以及最后公布的民法典在这方面并没有什么改进。在民法典于1896年夏季在帝国国会通过时，社会民主党投了反对票，正是因为这个原故。[29]

德国民法典也不是完全没有一些适应时代需要的规定，例如对民法三大原则（所有权绝对、契约自由、过失责任）的限制、对承租人的照顾（但如进一步规定“买卖不破租赁”，与其说是保护承租人，不如说是适应房地产资本家的利益）、设定一些“一般条款”等；但这些都只是当时已成立的法律关系的记录，没有什么新意。特别是在亲属法与继承法里，德国民法典与法国民法典相比，仍在踏步不前。正因如此，一些法学家在论及德国民法典时，除了经常引用拉德布鲁赫的那句警句之外[30]，还经常引用齐特尔曼的话：德国民法典是“一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端。”[31]这两人的话说得再恰当不过了。

德国民法典在立法技术方面的高超的成就，一直是脍炙人口的。这种成就表现在：在大的方面，整个法典的体系十分合理，逻辑性强；在规定方法上，采取适度的概括方法；在用语方面，名目做到精确一致。以下就这三点加以说明，然后指出其优越之处。

整体的体系方面

德国民法典的体系是五编制，前面已论述了五编分立的理论问题。现在说说逻辑方面的问题。这五编的排列是演绎式的，就是由抽象的概括的原则出发，逐步走向具体。先是总则，这里面都是抽象的原则性的规定，而后债、物权、亲属、继承，都是较为具体的法律关系。在编以下分章、由章而节，也是由一般到个别，由抽象到具体。譬如债编，先由债的普通原则（债的内容）起，最后到各种债务关系。物权编也是一样，由各种物权都具有的占有始，而后规定各种物权。亲属编由亲属关系的基础，即婚姻始，继之以亲属和监护。各节也是一样。每节的第一条差不多都是该节所规定的法律关系的总说明，以下再分别规定各种具体事项。在“买卖及互易”（第2编第7章第1节）、“侵权行为”（同上第25节）各节里，这种规定方法最为典型。

这种规定方法不仅条理清楚，而且避免重复。例如关于契约的成立，在第2编第2章里规定了，到规定各种债务关系时，就不再逐一规定。

要在德国民法典中查找某一种事项的规定，只要掌握了这种体系的要领，就很方便。例如关于物的买卖的债的关系，我们应该按着买卖（第2编第7章第1节）、双务契约（第2编第2章第2节）、契约的一般规定、债的一般规定的顺序去查，最后直到总则编。看惯了德国民法典的人去看美国统一商法典，会感到不习惯，就是由于这两个法典在立法技术上很不相同。

适度概括的规定方法

德国民法典在规定某种法律关系或某一事项时，用的是适度概括的方法，而不用罗列的方法。罗列的方法，可以法国民法典第524条、第533条、第534条为例，将法律所欲规定的事物逐一罗列。这样做的好处是使人一看就明白，无待解释，但其缺点是不易罗列齐全，有挂一漏万之虑，又无法预见到将来可能发生的新事物，还有条文冗长等缺点．德国民法典没有这样的条文；德国民法典常常用“等”、“其他”字样，例如第823条规定侵权行为的受害客体，在列举了“他人的生命、身体、健康、自由、所有权”之后，接着规定“或其他权利”。这种规定为以后法官运用该条留下可以发展的余地。

在英、美的法律中，常有很长的“定义条文”，德国民法典在这方面用了些巧妙的方式，如第83条中的“以身后处分（即因死亡而发生效力的处分）”，第194条中的“请求他人作为或不作为的权利（请求权）”实际上都是定义。又如第854条第1款的规定：“取得物之占有，是由于取得对于物的事实上的支配力”，这实际上也是一个定义。德国民法典用“适用”（第342条）、“准用”（第27条）、“不适用”（第173条），等字样，以表明各个条文间的关系，避免条文的重复，而又尽量不使出现漏洞。

精确的概念与用语

德国民法典以概念的细密精确，用语严格准确著称。每个概念用一个词去表达，反转来，每个词只表达一个概念，不同的词所表达的概念不同。德国民法典不仅在一些很专门的用语上做到了这一点，就是一些普通的用语，也是如此。例如在条文中常常有“视为”（gilt als）、“有疑义时”（im Zweifel）、“但……不在此限”（es sei denn，dass……）等，也都用得很严格，不会让人曲解，也不会使人误解。

德国民法典有时也使用一些概括好、抽象的用语去表达一些无法确定的概念，例如“重大事由”（第626条）、“重大过失”（第521条）、“公平的方法”（第315、317条）、“不公平”（第319条）等，不过也都用得恰如其分。

总之，在立法技术方面，德国民法典是“可与任何一部重要的法典相匹敌的。”[32]

优越性

当然，在立法技术方面，对德国民法典持批评态度的也不是没有。一方面，法典的严格性使法律的硬性规定过多，僵硬的框框使法律失去灵活性；甚至陷于僵化。另一方面，法典的精确性使法律很深难懂。对于这些问题，我们应该联系德国的法学水平与司法制度来看。德国在民事诉讼中采用强制律师主义，德国的法学教育和法学理论都具有较高的水平，这些都足以使德国人民不太重视这部民法典在这方面的缺点。正因如此，在《瑞士民法典》公布之后，这些缺点与瑞士民法典相比之下更形突出，有人甚至要废除德国民法典[33]，但实际上，这种过分偏激的意见，并未能动摇德国民法典的地位。

德国民法典立法技术的优越性看来已完全可以肯定。自1900年德国民法典施行以来，将近一个世纪过去了。这个期间，德国经历了几次极其深刻的社会震荡，经济的发展使社会面目大改，而民法典，除亲属法经过大的修改外，其他几编都没有大的修改。为什么一个保守的、守旧的法典，会适用百年之久，仍能适应社会发展的需要呢?这就要从这部法典本身所固有的优越性去找原因，如果法典本身不具备一定的可以维持它的生命力的优点，它是无法长久延续下去的。有一些与德国民法典同时存在甚至在它之后的民法典在临到社会变革时都不存在了。这种情况除了许多外部原因和条件外，只有法典本身可以解释。

一百年来，德国在民事法方面，主要通过两种渠道去补充、修正、发展民法典，使其适应社会发展的要求。一是立法，包括修改民法典和在法典之外制定单行法。一是法院的判例。前一种办法，通常只在后一种办法无能为力时才采用。而在情况可能时或在问题初发生时，常常只采用后一种办法。本文只讨论后一种办法。

通过判例以补充、发展甚至纠正、修正民法典的事例，已屡见不鲜。在大陆法国家，特别在德国，法官本来没有“造法”的权力，德国民法典也没有如同瑞士民法典第1条第2款那样赋予法官在必要时“立法”的规定，因而德国法院的法官要这样做，就必须在民法典中求得一点“基础”。恰巧德国民法典就为法官备下了这种基础。这就是德国民法典通过立法技术而备下的。

这种基础有两种。一种是德国民法典的概括性的规定。这种规定为“发展”留下了余地。例如第823条关于侵权行为的规定中，判例利用“其他权利”，使工商经营权（Gewerbebetrieh）及一般人格权也得到保护。又如关于一般契约条款，民法典中并无规定，但随着垄断性企业的发达，法院认为有对之加以管制的必要。判例先是以民法第826条为判决基础，后来改用第242条，后来改用第315条[34]。这些例说明德国民法典在其概括性规定中包含有法官可以据以发展这种规定的余地。这就是立法技术的优越处。

另一种基础是民法典中的一般条款，这是较之前一种更使法官驰骋余地的一种规范。这里特别应提及第242条，即诚实与信用原则。德国有许多对民法典加以发展的判例都是以这一条为判决基础的。最著名的是解决了第一次大战后由于德国马克贬值而引发的债务纠纷案件。此外，德国判例还利用这一条发展了一些新的原则，如“交易基础消灭”、“滥用权利”等，“从而修正了民法典契约法中最初的个人主义的僵硬性。……第242条的一般条款已证明是契约法适应变化了的社会伦理观念的一种重要手段。”

上述两种基础显然是当初民法典的制定者所安排的。它们当时可能没有想到，这种安排在后世发挥了这么大的作用。

由此可见，对于一个重大的法典，其立法精神当然重要，立法技术也是重要的。后者有时甚至可以对前者发挥很大的影响。德国民法典说明了这一点。