拐卖妇女、儿童罪是选择性罪名，可分解为拐卖妇女罪与拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。这种犯罪的构成特征包括以出卖为目的的行为，以及具体的实施手段，不仅违反了法律，而且严重侵犯了受害者的基本人权。

（一）《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）的相关规定

第二百四十条【拐卖妇女、儿童罪】拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：

（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；

（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；

（三）奸淫被拐卖的妇女的；

（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；

（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；

（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；

（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；

（八）将妇女、儿童卖往境外的。

拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。

（二）相关司法解释

1.最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2016〕28号 自2017年1月1日起施行）

为依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪，切实保障妇女、儿童的合法权益，维护家庭和谐与社会稳定，根据刑法有关规定，结合司法实践，现就审理此类案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 对婴幼儿采取欺骗、利诱等手段使其脱离监护人或者看护人的，视为刑法第二百四十条第一款第（六）项规定的“偷盗婴幼儿”。

第二条 医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的，将所诊疗、护理、抚养的儿童出卖给他人的，以拐卖儿童罪论处。

第三条 以介绍婚姻为名，采取非法扣押身份证件、限制人身自由等方式，或者利用妇女人地生疏、语言不通、孤立无援等境况，违背妇女意志，将其出卖给他人的，应当以拐卖妇女罪追究刑事责任。

以介绍婚姻为名，与被介绍妇女串通骗取他人钱财，数额较大的，应当以诈骗罪追究刑事责任。

第九条 刑法第二百四十条、第二百四十一条规定的儿童，是指不满十四周岁的人。其中，不满一周岁的为婴儿，一周岁以上不满六周岁的为幼儿。

第十条 本解释自2017年1月1日起施行。

2.最高人民法院关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释（法释〔2000〕1号 于1999年12月23日通过，自2000年1月25日起施行）

为依法惩治拐卖妇女的犯罪行为，根据刑法和刑事诉讼法的有关规定，现就审理拐卖妇女案件具体适用法律的有关问题解释如下：

第一条　刑法第二百四十条规定的拐卖妇女罪中的“妇女”，既包括具有中国国籍的妇女，也包括具有外国国籍和无国籍的妇女。被拐卖的外国妇女没有身份证明的，不影响对犯罪分子的定罪处罚。

第二条　外国人或者无国籍人拐卖外国妇女到我国境内被查获的，应当根据刑法第六条的规定，适用我国刑法定罪处罚。

第三条　对于外国籍被告人身份无法查明或者其国籍国拒绝提供有关身份证明，人民检察院根据刑事诉讼法第一百二十八条第二款的规定起诉的案件，人民法院应当依法受理。

（三）相关规范性文件

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的通知

五、定性20.（第一款）

明知是被拐卖的妇女、儿童而收买，具有下列情形之一的，以收买被拐卖的妇女、儿童罪论处；同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚：

　　（1）收买被拐卖的妇女后，违背被收买妇女的意愿，阻碍其返回原居住地的；

　　（2）阻碍对被收买妇女、儿童进行解救的；

　　（3）非法剥夺、限制被收买妇女、儿童的人身自由，情节严重，或者对被收买妇女、儿童有强奸、伤害、侮辱、虐待等行为的；

　　（4）所收买的妇女、儿童被解救后又再次收买，或者收买多名被拐卖的妇女、儿童的；

　　（5）组织、诱骗、强迫被收买的妇女、儿童从事乞讨、苦役，或者盗窃、传销、卖淫等违法犯罪活动的；

　　（6）造成被收买妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡以及其他严重后果的；

　　（7）具有其他严重情节的。

　　被追诉前主动向公安机关报案或者向有关单位反映，愿意让被收买妇女返回原居住地，或者将被收买儿童送回其家庭，或者将被收买妇女、儿童交给公安、民政、妇联等机关、组织，没有其他严重情节的，可以不追究刑事责任。

六、共同犯罪21.（第二款）明知他人收买被拐卖的妇女、儿童，仍然向其提供被收买妇女、儿童的户籍证明、出生证明或者其他帮助的，以收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯论处，但是，收买人未被追究刑事责任的除外。

七、一罪与数罪24.拐卖妇女、儿童，又奸淫被拐卖的妇女、儿童，或者诱骗、强迫被拐卖的妇女、儿童卖淫的，以拐卖妇女、儿童罪处罚。

构成要件的内容为，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童。

1.行为对象仅限于妇女与儿童，既包括具有中国国籍的妇女与儿童,也包括具有外国国籍和无国籍的妇女与儿童。被拐卖的外国妇女、儿童没有身份证明的，不影响本罪的成立。妇女包括真两性畸形人和女性假两性畸形人。儿童是指不满14周岁的男女。出卖捡拾的婴儿的，成立拐卖儿童罪。拐卖已满14周岁的男性公民的行为，不成立本罪，符合其他犯罪构成的,可按其他犯罪论处。

麻醉方法劫持、控制妇女、儿童；以出卖为目的强抢儿童的，属于这一类。收买是指以金钱或其他财物买取妇女'儿童。贩卖是指出卖妇女、儿童。接送是指为拐卖妇女、儿童的罪犯接收、运送妇女、儿童。中转是指为拐卖妇女、儿童的罪犯提供中途场所或机会。此外还包括偷盗婴幼儿的行为。上述行为的共同特点是，将被害人置于自己或者第三者的非法支配之下。其中的支配，是指通过对被害人施加物理的或者心理的影响，进而左右被害人的意志，使其难以摆脱行为人的影响，但不以完全拘束被害人的自由为必要。只要实施上述其中一种行为的,就构成本罪。同时实施上述几种行为的，或者既拐卖妇女、又拐卖儿童的，只以一罪论处，不实行数罪并罚。

3.行为主体没有特殊要求。医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他人的，以拐卖儿童罪论处。明知他人系拐卖妇女、儿童的“人贩子”，仍然利用从事诊疗、福利救助等工作的便利或者了解被拐卖方情况的条件，居间介绍的，或者明知他人拐卖妇女、儿童,仍然向其提供被拐卖妇女、儿童的健康证明、出生证明或者其他帮助的，以拐卖妇女、儿童罪的共犯论处。有关场所的经营管理人员事前与拐卖妇女的犯罪人通谋的，对该经营管理人员以拐卖妇女罪的共犯论处;一个行为同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的，从一重罪处罚。根据《拐卖犯罪意见》，多名家庭成员或者亲友共同参与出卖亲生子女，或者“买人为妻”、“买人为子”构成收买被拐卖的妇女、儿童罪的，一般应当在综合考察犯意提起、各行为人在犯罪中所起作用等情节的基础上，依法追究其中罪责较重者的刑事责任。对于其他情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的,依法不追究刑事责任;必要时可以由公安机关予以行政处罚。

4.由于本罪是侵犯妇女、儿童人身自由与身体安全的犯罪，所以，如果行为得到了妇女的具体承诺，就阻却构成要件符合性，不应以犯罪论处。例如，甲征得妇女同意，将妇女带往某地使之成为乙的妻子，妇女也愿意成为乙的妻子的，即使甲从乙处收受了巨额财物或者从形式上看是将妇女作为商品而取得了对价,也不应认定为“拐卖”行为双但是，如果妇女虽然愿意离开居住地却不愿意成为乙的妻子，而甲却将其卖给乙的，则依然成立拐卖妇女罪。再如,A征得妇女同意，将其介绍至卖淫场所，妇女也愿意在此地卖淫的，即使A获得了卖淫组织者给付的巨额财物或者从形式上看是将妇女作为商品而取得了对价，也只能成立协助组织卖淫罪或者介绍卖淫罪，而不成立拐卖妇女罪。当然，联系刑法第234条之一第2款的规定，妇女有效同意的年龄应为18周岁以上。此外，拐卖儿童的，即使征得儿童同意，也成立拐卖儿童罪。

责任形式为故意。行为人必须明知自己拐卖的是妇女、儿童，误以为是妇女但拐卖了儿童,或者相反的，属于同一构成要件内的事实认识错误,不影响犯罪的成立。除了故意外还要求以出卖为目的。出卖目的不等于营利目的。为了报复他人而贩卖妇女、儿童的，成立本罪。出卖目的不限于永久性的出卖目的，即使行为人打算出卖一段时间后再买回或者通过其他途径使被害人回原住所的,也不影响本罪的成立。但是,假借出卖骗取他人财物的，不能认定为具有出卖目的。至于行为人实施拐卖妇女、儿童的行为后实际上是否获利，更不影响本罪的成立。在共同犯罪案件中，没有出卖目的的人认识到他人具有出卖目的，并分担拐卖妇女、儿童的行为的，成立本罪的共犯。

1.借为男女双方做婚姻介绍人的机会，向其中一方或双方索取财物的行为，不成立拐卖妇女罪。介绍收养儿童索取财物的行为,不成立拐卖儿童罪。此外，需要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。对此，应通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，进行综合判断。

2.行为人与妇女通谋，将该妇女介绍与某人成婚，获得钱财后，行为人与该妇女双双逃走的（俗称“放鸽子”），是共同诈骗行为，不能认定为拐卖妇女罪；如果诈骗数额较大，应以诈骗罪论处。此外，以介绍对象为名，获取他人钱财后便携款携物潜逃的，也只能认定为诈骗行为，不能认定为本罪。

3.拐卖妇女、儿童罪包括以出卖为目的“绑架”妇女、儿童的行为，这里的“绑架”与绑架罪中的“绑架”只是客观行为相似，但责任要素不同：拐卖妇女、儿童罪以出卖为目的（将妇女、儿童当做商品出卖的目的），绑架罪以勒索财物或满足其他不法要求为目的（将被害人作为人质以实现不法要求）当然，不能绝对排除一个行为同时触犯这两个罪名的情形。

4.已满14周岁不满16周岁的人拐卖妇女、儿童的,不成立犯罪；但是，如果在拐卖妇女、儿童的过程中强奸妇女或者奸淫幼女的，应以强奸罪论处。

5.拐卖妇女、儿童又组织、教唆被拐卖的妇女、儿童进行犯罪的，以拐卖妇女、儿童罪与其所组织、教唆的罪实行数罪并罚。《拐卖犯罪意见》规定：“以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童，之后予以出卖的，以拐卖儿童罪论处。”这一观点可能借鉴了刑法第241条第5款的规定。但是，第241条第5款属于法律拟制（将数罪拟制为一罪），只适用于被拟制的场合。所以，本书认为，对上述行为应当以拐骗儿童罪与拐卖儿童罪实行数罪并罚。

6.拐卖妇女、儿童罪的既遂标准，应具体分析。以出卖为目的，拐骗、绑架、收买妇女、儿童时，只要使被害人转移至行为人或第三者的非法支配范围内，即为既遂。中转、接送行为,要么是行为人在拐骗、绑架妇女、儿童后自己实施，要么是由其他共犯人实施，故依然应适用上述标准。但是，出卖捡拾的儿童的，出卖亲生子女的，收买被拐卖的妇女、儿童后才产生出卖犯意进而出卖妇女、儿童的，应以出卖了被害人为既遂标准。

根据刑法第240条的规定，拐卖妇女、儿童的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。拐卖妇女、儿童有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：

（1）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；

（2）拐卖妇女、儿童3人以上的；

（3）奸淫被拐卖的妇女的；

（4）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；

（5）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；

（6）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；

（7）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；

（8）将妇女、儿童卖往境外的。

上述第（2）种情形，是指拐卖人数达到3人以上；3次拐卖同一被害人的，应认定为拐卖3人以上。但是，在3个以上行为环节（拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转）中针对同一被害人实施不同行为，只能认定为拐卖1人。

一般认为，第（3）种情形是指犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女（包括幼女）性交的行为。不论犯罪分子是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害人是否有反抗行为或表示，都包括在内。但本书认为，如果与妇女（不包括幼女）的性交行为不具有强制性，则应排除在外;否则便形成了间接处罚。在拐卖过程中轮奸妇女的，要区分两种情形：如果能评价为拐卖妇女情节特别严重的，则以拐卖妇女罪处罚；如果不能评价为拐卖妇女罪情节特别严重的，则应以强奸罪与拐卖妇女罪实行并罚。

由于第（3）种情形与第（4）种情形仅将奸淫行为与引诱、强迫卖淫的行为规定为法定刑升格条件，所以，拐卖妇女、儿童，又对被拐卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为，构成其他犯罪的，应当依照数罪并罚的规定处罚。此外,先引诱、强迫妇女卖淫，然后再拐卖妇女的，应当实行数罪并罚。

第（5）种情形包括对被拐卖的妇女、儿童及其亲属、监护人等使用暴力、胁迫或者麻醉方法。

第（7）种情形是指由于拐卖妇女、儿童的行为，造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果。但是，如果对被害人进行故意杀害、伤害，则应当将故意杀人罪、故意伤害罪与拐卖妇女、儿童罪实行并罚。

拐卖妇女、儿童罪大多以共同犯罪的形式实施。根据《拐卖犯罪意见》的观点，对于拐卖妇女、儿童犯罪的共犯，应当根据各被告人在共同犯罪中的分工、地位、作用，参与拐卖的人数、次数，以及分赃数额等，准确区分主从犯。对于组织、领导、指挥拐卖妇女、儿童的某一个或者某几个犯罪环节，或者积极参与实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童等犯罪行为,起主要作用的，应当认定为主犯。对于仅提供被拐卖妇女、儿童信息或者相关证明文件，或者进行居间介绍，起辅助或者次要作用,没有获利或者获利较少的，一般可认定为从犯。

惠x虎、李x勤拐卖儿童案——出卖亲生子女的定性与处罚

案件详情

公诉机关指控被告人惠x虎、李x勤犯拐卖儿童罪，向北京市海淀区人民法院提起公诉。

二被告人在开庭审理中对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。

北京市海淀区人民法院经审理查明：2009年7月2日23时许，被告人惠x虎与其女友徐x（已取保候审）在北京市海淀区厢黄旗被告人李x勤与其丈夫崔x堂（已取保候审）所开的无照个体诊所内生下一名男婴。当惠x虎与徐x以生活困难为由，商量将该男婴出卖给他人时，被告人李x勤与崔x堂即提出可以帮助联系，并在事成后收取好处费。同年7月3日，被告人惠x虎通过被告人李x勤与崔x堂的介绍，将该男婴以人民币26000元的价格卖给庄x扎、马x菊夫妇，李x勤与崔x堂从中分得人民币4000元。后被告人李x勤在庄x扎的要求下，为该男婴伪造出生医学证明1本。同年7月15日，被告人惠x虎、李x勤被抓获归案。案发后，徐x退赃人民币17000元，崔x堂退赃人民币4000元。现该男婴已由徐x领回。

裁判结果

北京市海淀区人民法院经审理后认为，被告人惠x虎对没有独立生活能力的子女拒绝抚养，以生活困难为由，出卖其与女友徐x的亲生男婴，情节恶劣，其行为已构成遗弃罪；被告人李x勤从中居间介绍，伙同他人出卖亲生子女，牟取非法利益，情节恶劣，其行为亦已构成遗弃罪，均应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人惠x虎、李x勤犯罪的事实清楚，证据充分，但指控罪名有误。因为拐卖儿童罪在客观方面必须具有拐卖行为，即采用拐骗、绑架、收买、贩卖等方式，使儿童脱离父母或者近亲属的控制，但这种拐卖行为显然应当将儿童的亲生父母排除在外，无论从法律上还是伦理上讲，父母都不能成为拐卖自己亲生子女的犯罪主体。

依照《中华人民共和国刑法》第二百六十一条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：

一、被告人惠军虎犯遗弃罪，判处有期徒刑一年；

二、被告人李x勤犯遗弃罪，判处有期徒刑一年；

三、责令被告人惠x虎退缴非法所得人民币五千元，与扣押在案的人民币二万一千元一并予以没收。

一审宣判后，被告人未提起上诉。

海淀区人民检察院在抗诉期内提起抗诉，认为一审判决定性错误、适用法律不当、量刑畸轻。

理由是：

其一，惠x虎、李x勤出于营利目的，实施或者帮助实施了贩卖亲生子女的行为，不符合遗弃罪的构成要件，应以拐卖儿童罪定罪处罚。

其二，惠x虎作为被拐卖儿童的亲生父亲，符合拐卖儿童罪的主体特征。其三，一审分别判处二被告人有期徒刑一年，属量刑畸轻。

在二审期间，北京市人民检察院第一分院经审查认为海淀区人民检察院抗诉不当，申请撤回抗诉。

北京市第一中级人民法院经审理后认为，原审人民法院根据惠x虎、李x勤犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，因而裁定准许北京市人民检察院第一分院撤回抗诉。

裁判要旨

出卖亲生子女的行为虽不常见，但在司法实践中却时有发生，而每一次相关案件的出现，都引来了激烈的争论，争议的出现源于这类案件在犯罪主体、犯罪对象及犯罪行为上的特殊性。早期曾有司法机关基于刑法缺乏相应明文规范而放弃对出卖亲生子女行为的追诉，但如今争议的焦点则在于这种违背人伦的行为应该被认定为拐卖儿童罪还是遗弃罪。确实，争议出现的主要原因在于现行刑法及相关司法解释并未对该特殊行为加以明确规范，但更为重要的原因则在于司法者对最高人民法院颁布的诸多规范性文件在性质与地位上缺乏准确的区分。此外，在同一司法区域中，类似案件事实上于两年前已经出现，只是当时的情况是，公诉机关同样以拐卖儿童罪起诉，一审法院支持了该罪名，但在被告人上诉后，二审法院将罪名变更为遗弃罪，相应地改变了量刑。而本案的情况是公诉机关依然以拐卖儿童罪起诉，一审法院直接将罪名变更为遗弃罪，而公诉机关却选择抗诉。尽管上级检察机关最终选择了撤回抗诉，但如何在同一司法区域内通过终审判决实现司法一定程度上的统一，显然成为该案宣判后不得不思考的问题之一。

但必须强调的是，本文所探讨的问题是以出卖亲生子女的行为构成犯罪为前提的，因而犯罪情节显著轻微、不具有期待可能性、不具有刑事可罚性的行为不在本文所探讨之列。

第一、以出卖为目的还是以营利为目的——出卖亲生子女行为性质的界定标准

无论在理论界还是实务界，针对出卖亲生子女行为争议的焦点集中在拐卖儿童罪与遗弃罪上，因此首先需要认真区分比较这两种罪名。

在刑法中，拐卖儿童罪与遗弃罪均属侵犯公民民主权利与人身权利犯罪，同时刑法第二百四十条并未将亲生父母排除在拐卖儿童罪的犯罪主体之外，因而亲生子女完全可以同时成为拐卖儿童罪与遗弃罪的犯罪对象，父母也同样可以成为以亲生子女为对象的拐卖儿童罪的犯罪主体。就以亲生子女为对象的犯罪而言，拐卖儿童罪与遗弃罪在如下方面存在一定的区别：

其一，在客观行为上，拐卖儿童罪在客观上只能表现为贩卖子女的行为，因为不可能存在拐骗、绑架、接送、中转及收买亲生子女等行为。尽管在有的刑法条文中，贩卖行为包括买进后再卖出的行为，但在本条中，因为刑法已经将收买行为列为要惩治的犯罪行为之列，因而此处的贩卖只能解释为单纯的出卖行为，即用自己的亲生子女换取一定数额金钱的行为。遗弃罪在客观上表现为放弃抚养，即对自己亲生子女应当承担的抚养义务而拒绝承担，表现为一种不作为犯罪。

其二，在具体情节要求上，拐卖儿童犯罪视人为商品，严重矮化亲生子女的人格，本身即属于情节极为恶劣的犯罪行为，因而其犯罪构成要件不再额外要求情节恶劣，换言之，情节恶劣是拐卖儿童犯罪的必然之意；而遗弃亲生子女行为表现形式多样，情节恶劣程度差异较大，因而刑法只是将遗弃亲生子女情节恶劣的行为予以犯罪化，情节恶劣或者表现为行为手段恶劣，或者表现为行为结果严重。

其三，在主观目的上，拐卖儿童罪要求行为人具有出卖的目的，即意图将亲生子女换成金钱，因为出卖意即拿东西换钱；而遗弃罪在主观上虽不排斥将亲生子女换取一定数量金钱的行为，但重在强调行为人主观上具有拒绝承担抚养义务的目的。

实践中将亲生子女转手他人并换取一定数量金钱的行为，客观表现形式多样，转手原因也呈现各异，实际换取金钱数额也不相均等。相比较典型的遗弃犯罪或者拐卖儿童犯罪，出卖亲生子女的犯罪具有一定的特殊性。其一，犯罪主体与犯罪对象的关系特殊。基于逃避法律追究与避免社会非难的考虑，一般的拐卖儿童犯罪，犯罪主体不会将犯罪的矛头指向与自己关系较为密切的人，同时社会伦理也极端反对贩卖亲生子女行为，而出卖亲生子女犯罪行为的犯罪主体与犯罪对象之间恰恰具有直系血亲关系，因而一般容易将这种行为排除在拐卖儿童罪之外。其二，犯罪行为特殊。实践中的遗弃犯罪大多表现为行为人对亲生子女不提供经济供给，不给予必要的照料，移置于自己的监护范围之外，或者自己离开亲生子女甚至阻碍他人扶助亲生子女，实质上表现为消极地不履行所承担的抚养义务。而出卖亲生子女除了表现为行为人放弃对亲生子女的抚养之外，还收取了数额不等的金钱，由于人的价值不可评估性与收取金钱数额的不等性，社会公众极易将所收取的金钱视为转让亲生子女的对价，因而容易倾向于将这种行为一概评价为拐卖儿童行为。其三，犯罪主观方面的判断难度特殊。实践中行为人在接受讯问时基本上否认自己的行为属于出卖子女，多以超生逃避计划生育政策处罚、未婚先育逃避社会道德非难、家庭经济困难逃避抚育职责等理由来强调自己的行为属于不得已而为之，而“判断行为人是否具有法定的故意、过失时，必须坚持从客观到主观的顺序，而不能相反；换言之，只有在查明了客观事实的前提下，才能判断主观心理状态。”但这类案件的客观事实是行为人将亲生子女的监护权转移给了他人，同时收取了一定数额的金钱。此种情形下司法者是着重评价行为人转让亲生子女监护权的行为，还是着重评价收取一定数额金钱的行为，特别是所收取的金钱能否视为孩子的身价？因而实践中在判断行为人的主观心理状态时，根据近乎相同的客观事实，不同的司法者基于判断的视角不同作出了不同的判断，进而导致这类案件在行为性质的认定上呈现极大的差异，在量刑上差距更大。

出卖亲生子女行为性质认定的复杂，从现行相关法律文件对该问题的不同规定可略见一斑。现行刑法并未对出卖亲生子女的行为直接规范，而最早涉及该问题的是1991年收养法。该法第三十条第二款规定出卖亲生子女，情节恶劣的行为，构成遗弃罪。1997年刑法并未明确规定此问题，而1998年修正后的收养法不再将这种行为一概认定为遗弃罪，这表明在1997年后，立法机关已经改变了将出卖亲生子女的行为一概认定为遗弃犯罪的不妥当立场。

随后在1999年最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）排除了将出卖亲生子女行为认定为拐卖儿童罪的可能性，因为该份文件将迫于生活困难、受重男轻女思想影响出卖亲生子女的行为不作为犯罪处理，而将情节恶劣的出卖亲生子女行为定性为遗弃罪，这基本上延续了1991年收养法的精神。然而在2000年3月20日颁布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇联《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》（以下简称《通知》）中则首次规定出卖亲生子女的行为可以认定为拐卖儿童罪，但提出了以营利为目的的判断标准。10年之后，在2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）中再次对出卖亲生子女行为性质进行界定，但此次提出认定为拐卖儿童罪的标准为单一的以非法获利为目的标准。

从《纪要》到《通知》，再到《意见》，上述三份法律文件在将出卖亲生子女行为定性为拐卖儿童罪的判断标准上一再发生变化，从完全排斥到以营利为目的标准，再转变为以非法获利为目的标准。尽管在判断标准上不断变化，但有一点是一致的，即《纪要》、《通知》与《意见》均将判断标准定位在犯罪主观方面，因为这类案件的客观事实基本一致，存在差异的无非是收取金钱数额的多少。

但罪刑法定原则的第一要求在于作为犯罪处罚的依据必须是成文刑法，“成文的刑罚法规一般应当由立法机关制定，行政机关的政令或者其他命令不能制定刑罚罚则”。由于存在刑事立法的滞后性与刑法价值的简短性原因，刑法解释作为联结沟通刑事立法与刑事司法的桥梁，为刑事立法的贯彻执行所不可缺少，但“无论何种方法解释刑法，都必须符合刑法自身的规定”，否则刑法解释将侵犯刑事立法权，并违背了罪刑法定原则。

刑法第二百四十条规定拐卖儿童罪的犯罪目的是出卖，出卖即拿东西换钱，其主旨在于商品交换。将儿童出卖，实质在于将儿童视为商品，因而这种犯罪的社会危害性在于严重侵犯儿童的人格尊严与非法剥夺儿童的人身自由，而不在于这种犯罪是否具有获取利益的终极犯罪目的，因而在同类客体的分类上，拐卖儿童犯罪属于侵犯公民人身权利的犯罪，而非财产犯罪或者经济犯罪。从全部刑法条文看，刑法分则只是在本条中使用以出卖为目的来表述犯罪目的，其意也正在于人永远属于主体，而不能成为商品交换的对象。

而《通知》与《意见》则将出卖亲生子女行为定性为拐卖儿童罪的判断标准界定为以营利为目的与以非法获利为目的，从通常用语的含义看，营利的意思为谋求利润，从一般法学理论上看，营利指谋取超出资本的利益，并将其分配于投资者，因此营利的基础是存在商品或者服务的经营行为。刑法分则部分条文也是在这个意义上使用以营利为目的来表述侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪及赌博罪、开设赌场罪的犯罪目的。在出卖亲生子女问题上的营利，显然属于非法谋求利润，因而以营利为目的与以非法获利为目的在实质意义上没有任何区别，均指在经营活动中谋求利润。

从上述分析中可以看出，以出卖为目的与以营利为目的的犯罪主观方面在表述上存在一定差异。

第一，本身含义不同。以出卖为目的强调将犯罪对象视为商品一样交换；而以营利为目的是在以出卖为目的的基础上，进一步强调对于合法或者非法利润的获取。

第二，基础原因不同。以出卖为目的的表述，是因为人是主体，人不能被矮化为商品交换的对象，人的怀孕、生产及抚育过程不是机械的物质生产过程，其成本不应该也不能用金钱来衡量，因而不能比较其交换后的成本收益，当然更不存在谋取利润的问题。刑法对出卖人的行为予以犯罪化的根本原因在于这种行为严重侵犯人的尊严与自由；而以营利为目的的表述，是因为营利目的使行为人更积极主动和反复继续实施某种犯罪行为，而且导致行为人扩大犯罪行为的规模和加重危害结果，同时此种犯罪活动显然存在成本与收益的比较，犯罪的目的就在于付出较小的成本，非法获得较大的收益。

第三，证明对象不同。在以出卖为目的的犯罪证明上，只需要证明行为人犯罪的目的在于获得金钱即可，至于所获取的金钱是否超过其成本，则无需证明。在出卖亲生子女的犯罪上，只要证明行为人转移亲生子女监护权的目的在于获得金钱，则其行为即构成拐卖儿童罪，无需考虑其实际获得金钱的数额，更无需考虑所谓子女的身价；在以营利为目的的犯罪中，往往需要同时证明行为人犯罪的收益情况，如在侵犯著作权罪的认定上，行为人犯罪的违法所得是犯罪的构成要件之一。如果将以营利为目的视为出卖亲生子女犯罪定性为拐卖儿童罪的主观要件，无疑在司法证明上，司法机关需要证明行为人实际获利要大于成本，甚至高于成本，亦即要考虑所谓儿童的身价问题。但显然，评估儿童的身价是不准确的，更是不人性的。

综上，《通知》与《意见》将以营利为目的或者以非法获利为目的作为界定出卖亲生子女的行为构成拐卖儿童罪的标准，可能有利于司法实践的操作，但却与刑事立法的精神存在一定的差距。在何种出卖亲生子女的行为应该认定为拐卖儿童罪上，判断的基准应该回归到刑事立法之中。毕竟罪刑法定原则的法指的是刑事立法，刑法解释只能根据法律和有关立法精神来解释。

尽管人的身价的不可计算性，而实践中针对亲生子女犯罪多数涉及一定数量的金钱，但笔者依然认为，在针对亲生子女的犯罪问题上，区分拐卖儿童犯罪与遗弃犯罪的关键依然在于行为人是否具有以出卖为目的。如果行为人的主要目的在于将亲生子女换取金钱，则其行为属于拐卖儿童罪；如果主要目的在于放弃抚养义务，则其行为属于遗弃罪。在实务中这种主观目的的判断一方面要考虑到被告人的供述，同时更要参考案件中涉及的一些客观因素。如根据将亲生子女送人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，来综合判断行为人的目的是属于出卖还是属于放弃抚养。如父母为偿还赌债而出卖亲生子女，甚至把出卖亲身子女作为非法获利的手段，则显然应该构成拐卖儿童罪。而如果基于生活困难不愿意抚养或者逃避计划生育处罚等原因而转移亲生子女监护权，则认定为遗弃罪比较妥当，毕竟行为人的主要目的不在于出卖，而在于推卸抚养之责。

就本案而言，被告人惠x虎与其女友未婚先育，在亲生子女出生后即将监护权转让他人，尽管客观上收取了他人一定的好处费，但其转让的真正原因在于生活困难，而非将生育作为非法获利的手段，所收取的钱财也难以定性为巨额，因而根据被告人的客观行为，两级法院判断其目的在于放弃应当承担的抚养义务，而非将亲生子女当作商品予以出卖，认定其行为属于遗弃罪，而非拐卖儿童罪是正确的。

郑某某、姚某某遗弃儿童案

——遗弃未成年患病子女构成遗弃罪

基本案情

2020年3月17日，郑某某、姚某某带儿子郑小某（2020年2月8日出生）到重庆市儿童医院就诊，但因未带身份证未果。后郑某某、姚某某考虑到郑小某耳部残疾，家庭收入无力承担治疗费，遂将郑小某遗弃在某公园内。同年4月14日，郑某某、姚某某接公安机关通知后，主动前往派出所接受审查，并如实供述犯罪事实。

裁判结果

渝中区人民法院经审理认为，被告人郑某某、姚某某对于生活不能自理的幼子负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣，其行为均已构成遗弃罪。鉴于二被告人具有自首情节，庭审中自愿认罪认罚，依法对二被告人从轻处罚。依照相关法律规定，判决被告人郑某某、姚某某犯遗弃罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。宣判后，被告人未提起上诉。

典型意义

父母是未成年子女的法定监护人，有义务保护未成年子女的身体健康，照顾未成年子女的生活，为未成年子女成长提供保障。郑某某、姚某某因不愿承担治疗费，便将仅出生1个多月的患病子女丢弃，不仅触犯了法律底线，更有违人伦道德。人民法院依法判决被告人承担刑事责任，充分体现了保护儿童合法权益的坚定立场，有助于引导社会公众树立尊重生命、关爱生命的价值取向，营造尊老爱幼的良好社会氛围。

2024年3月18日，国务院反拐部际联席会议和公安部组织召开全国打击拐卖妇女儿童犯罪专项行动部署会，部署从即日起至2024年底在全国范围内开展打击拐卖妇女儿童犯罪专项行动。

遗弃罪；拐骗儿童罪