赌博罪是指以营利为目的，实施聚众赌博或者以赌博为业的行为，从而构成的犯罪。

赌博罪是指以营利为目的，实施聚众赌博或者以赌博为业的行为，从而构成的犯罪。

（一）《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）的相关规定：

第三百零三条规定，赌博罪是指，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

（二）相关司法解释：

《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》主文中关于赌博罪的具体内容[最高人民法院,最高人民检察院]，[法释〔2005〕3号]，[2005.05.11发布]，[2005.05.13实施]：

以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：

（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；

（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；

（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；

（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。

明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》主文[最高人民法院]，[法复〔1995〕8号]，[1995.11.06发布][1995.11.06实施]：

行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚;

《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于赌博犯罪的加重情节内容[最高人民法院,最高人民检察院]，[法释〔2005〕3号]，[2005.05.11发布]，[2005.05.13实施]

实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：

（一）具有国家工作人员身份的；

（二）组织国家工作人员赴境外赌博的；

（三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会危害很大，应予严厉打击。

本罪在客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，这种人俗称“赌棍”，只要具备聚众赌博或以赌博为业的其中一种行为，即符合赌博罪的客观要件。

本罪主体为一般主体，凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人聚众赌博或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。以营利为目的并不是说行为人一定要赢得钱财，只要是为了获取钱财，即使实际上未能赢得钱财甚至输了钱，也不影响行为人具备赌博罪的主观要件。

以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：

（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；

（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；

（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；

（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

（一）聚众赌博罪和开设赌场罪有什么区别

聚众赌博与开设赌场均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，两者的区别在于：

1、聚众赌博的规模一般较小，赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，聚众赌博行为中其成员相对固定，同时赌头也参与赌博；开设赌场具有一定的规模，参赌的人员众多。内部有严密的组织和明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进入赌场参赌。

2、聚众赌博一般具有临时性、短暂性的特点，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次组织；开设赌场具有持续性和稳定性特点，只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。

3、赌具的提供，聚众赌博中的赌具有时由召集者提供，有时由参赌者自带；开设赌场中的赌具一般由赌场提供。

4、聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员临时确定；开设赌场的赌博方式具有多样性，一般由经营者事先设定，提供筹码，有时还有一定的赌博规程。

（二）本罪与一般违法行为的界限

两者的主要区别在于，主观上是否以营利为目的，客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。对于虽然多次参加赌博，但输赢不大，不是以赌博为生活或主要经济来源的；或者行为人虽然提供赌场、赌具，本人未从中渔利的，都不能认定赌博罪。其中情节严重的，可按《治安管理处罚法》有关规定处理。

（三）赌博罪与诈骗罪的界限

诈骗罪是以非法占有为目的，以欺骗的手段非法取得公私财物的行为。其主要特征在于“骗”，赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。赌博罪中的欺骗即制造虚假事实，是要引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。按有关司法解释，行为人设置圈套诱骗他人参赌骗取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚。

但是对以赌博为名，行诈骗之实，比如参赌一方在赌具中弄虚作假，或者采用黑话、暗语为号，诱骗另一方与之赌博，诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。因为构成赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者所不预知，如为共赌者一方所预知，而参赌对方毫不知情，则预知胜负的一方的行为完全符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。

（四）抢劫赌场如何定性

对抢赌场的行为如何定性问题应视具体情况，区别对待，一种是没有参加赌博的人抢赌场，另一种是参加赌博的人，因输了钱而不甘心而抢了赢钱的人。前一种情况，不管行为人是否冒充民兵或公安人员，只要抢了赌场且采用暴力或者胁迫手段进行就应定为抢劫罪；如果没有采取暴力或胁迫手段进行、数额较大的，可认定为抢夺罪；如果数额较小，则属于一般抢夺违法行为，而不能一概地定为抢劫罪，对于后一种情况也应区分对待，对参赌的人没有采取暴力、胁迫手段抢劫赌资的，因为是发生在抢赌场的当时，可以认为是赌博行为的继续，是赌博罪行的表现，仍应定为赌博罪。但是如果参赌之人采用暴力或胁迫手段抢劫他人赌资的，应定为抢劫罪，与赌博罪实行并罚。

（五）赌博罪的主体包括“赌徒”和“赌棍

赌博罪主体实际上由两种人构成：

1、“赌头”，即聚集、组织他人赌博者。至于其本身是否参与赌博，不影响本罪的成立；聚众赌博，达到一定危害程度的，才构成赌博罪。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，聚众赌博包括：（1）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（2）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（3）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（4）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

2、“赌棍”，即以赌博为常业者。在实践中，以下情形可以视为以赌博为业：（1）专门从事赌博活动，并以赌博所得作为主要生活来源；（2）连续半年以上不务正业，专门从事赌博；（3）连续半年以上参加赌博活动，赌博所得超过其合法收入；（4）经常赌博，屡教不改。行为人虽然参与他人聚众赌博、开设赌场等赌博活动，但非聚众赌博的组织者、经营者，主要从事接送、餐饮服务、望风等辅助活动，从中领取工资报酬且情节轻微的，可不以赌博罪共犯论处，由公安机关予以行政处理；构成其他犯罪的，依法追究刑事责任。

（六）网络赌博罪的共同犯罪

1、主从犯的认定标准

网络赌博犯罪较其他犯罪更有必要关注主从犯的问题。因为，网络赌博一旦形成共同犯罪，往往不是简单共同犯罪，而是形成固定的犯罪集团，分工往往较传统赌博严密、细化得多，有人负责后台维护、有人负责广告推广、有人负责资金结算、有人负责网络监管、甚至有人负责坐庄凑数等等。有些查处出来的犯罪团伙“公司化”程度极高，分工十分细密，看起来甚至比一般正规网络公司更具规模。

区分主从犯对确保准确打击犯罪至关重要。基于网络赌博犯罪集团化的特点，主从犯的标准也不似普通共同犯罪简单，我们认为，这一标准应该是多重的。行为人在这一共同犯罪中所处的地位、所起的作用以及参加的时间长短、所从事的事务多少及重要程度、所获利益的大小等等，都应该是我们在判断主从犯时需要考虑的，即应综合考虑判断。

由于网络赌博犯罪行为尤其是分工的隐蔽性，甚至各共同行为人之间彼此不相认识，有时同一人使用多账户，或者多人使用一账户进行网络赌博犯罪活动，使行为的对应行为人不清。因此，在网络赌博犯罪中，查清行为人之间的地位、作用等较普通赌博犯罪难度更大。但是，越是利用科技的犯罪，流转的环节即留下的痕迹往往越多，只要我们及时、全面地收集到有效的电子数据等证据材料，往往就能顺利追根溯源找到现实的源头和终点，由此确定犯罪的分工。因此，应该加大网警力量，利用更先进的技术和手段加大对网络赌博的实时监管防控，才能打击到位、得当。

2、网络赌博帮助犯的认定

哪些人可以成为网络赌博的帮助犯？根据规定，明知是赌博网站，而为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上；为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的，属于开设赌场罪的共同犯罪。

这一规定明确了为网络赌博提供上述特定服务和帮助的，可以成为网络赌博犯罪的主体，这也是网络赌博与传统赌博犯罪的一个重要区别。网下赌博一般不需要提供互联网接入、服务器托管等服务，也就不存在这类帮助犯。但是，对于网络赌博犯罪而言，没有这些帮助犯，赌博犯罪就难以完成。因此，这些帮助犯的作用和地位不容轻视。

当然，相对于直接实施者而言，这些服务商尽管很重要，但他们并不具有直接的赌博犯罪犯意，因此，只能以帮助犯的形式存在。也正由于其帮助性质的犯罪主观恶性相对较低，避免过分扩大打击范围是必要的。一方面，法律规定该行为构成犯罪的情形更为严格，如为赌博网站发展会员等行为，收取服务费须达到2万元以上，相当于聚众赌博入罪数额的4倍，接近开设赌场犯罪情节严重的标准；另一方面，法律要求确认该行为人应明知服务对象是赌博网站而提供服务或帮助，如果行为人确实不知道，即使存在重大过失，也不能认定为网络赌博的共犯。

3、帮助犯能否认定为主犯

按照传统的刑法理论，帮助犯是从犯。但是，网络赌博犯罪的帮助犯有时候确实起到了极为积极和重要的作用，有人提出，是否能够根据其在犯罪过程中所起的作用、所处的地位认定为主犯呢？

一般认为，帮助犯之所以是帮助犯，就说明其行为仅是起到帮助作用，尽管这一帮助作用可能很重要，可是它毕竟还只是整个犯罪环节中的一环，而不可能成为犯罪的主要组成部分。其中最关键的是，帮助犯的犯意必然是依附于主犯的，其不可能独立形成赌博犯罪的犯意，且其实施的不是直接的赌博行为，而只是为赌博行为提供某种帮助。如果抽离了实行犯的赌博行为，帮助犯的这一帮助行为就没有意义。因此，帮助犯只能认定为从犯。

（七）提供资金支付结算服务的第三方平台完全是为了某赌博网站服务，应当按照赌博罪的帮助犯处理

网络赌博不像传统赌博，一般情况下不会当场进行直接、现实的现金赌资、抽头的交易、结算，这就决定了其犯罪过程往往需要一个帮助犯，即提供资金支付、结算等的第三方服务平台。根据《刑法修正案（七）》的规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的，应以非法经营罪定罪处罚。但是，按照《意见》第二条第（二）项的规定，为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的，认定为赌博罪的共犯。对此，《意见》配套的《理解与适用》作出解释：由于“明知他人开设赌场而为其提供费用结算服务的”还包括经行政许可、有资质从事网络支付业务的金融机构人员实施该行为的情形，非法经营罪并不能包括这一情形。也就是说，《意见》所规定的主要是有资质从事资金结算，而为赌博网站提供犯罪帮助的，他们不属于非法经营，但属赌博帮助犯。

但是，司法实务的困境仍然存在。如行为人没有资质却为特定的赌博网站提供资金支付、结算帮助服务的情形如何定罪？

在被告人姚某、虞某非法经营罪一案中，法院认为，被告人姚某、虞某的供述、扣押物品清单、银行卡明细、执行商定程序的报告等书证、证人证言、电子证据检查笔录、搜查笔录等证据，证实被告人姚某利用本人及他人的身份证办理了大量银行卡，并伙同被告人虞某共同利用上述银行卡接收“明陞赌博网站”巨额资金并按要求通过银行转账将款项转入指定账户，被告人姚某、虞某的上述行为是利用信用卡进行货币给付和资金清算，属于从事资金支付结算业务；二被告人从事资金支付结算业务未经国家行政审批部门许可，属于非法从事资金支付结算业务；二被告人转出资金高达人民币1.7亿余元，应得非法佣金为人民币130余万元，严重干扰了市场秩序，符合非法经营罪的犯罪构成要件，且属于情节特别严重，应在有期徒刑五年以上十五年以下量刑。同时，根据《意见》的规定，被告人姚某、虞某的行为亦构成开设赌场罪，且属情节严重，应在有期徒刑三年以上十年以下量刑。综上，本案应从一重罪处断，以非法经营罪对被告人姚某、虞某予以定罪处罚。

按照刑法数罪处理的基本原则和《意见》的规定和理解，本案采用从一重罪处断并无争议。但是，就赌博犯罪的共同犯罪进行比较，就会发现，主犯将因赌博罪情节严重，在三年以上十年以下有期徒刑量刑，而这一实施帮助行为的从犯却因构成非法经营罪，需要在五年以上十五年以下有期徒刑量刑，这显然违背了罪刑相适应原则。更重要的是，从行为的本质来看，被告人只为赌博网站提供非法的资金支付结算的帮助，其主观的目的和客观的行为都是为该赌博网站提供资金支付结算服务，使赌博犯罪行为能顺利完成，而并未面向不特定公众进行非法的资金结算业务，干扰正常的市场秩序。这种情况下从一重罪处断为非法经营罪是否适当值得商榷。

最高院认为，如果提供资金支付结算服务的该第三方平台完全就是为某赌博网站服务，相当于赌博犯罪团伙的分工之一，应当按照赌博罪的帮助犯定罪处理，即使其未获得许可也触犯了非法经营罪，但因其主观目的不是非法经营而是帮助赌博，因而不构成非法经营罪；只有当有证据证明该第三方支付平台不但没有获得中国人民银行的许可，而且在进行着面对包括但不限于某一赌博网站的不特定多数对象的资金支付结算业务，才能认定非法经营罪，否则在量刑的时候就会出现从犯比主犯量刑更重的倒挂情形。

（八）不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动的，不构成赌博罪

网络犯罪司法实务研究及相关司法解释第九条明确规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”这已经明确了赌博罪与非罪的界限。入罪要求行为人有明显的营利目的和行为，如果主要是基于便利客人娱乐休闲的目的，即使有少量的收费行为，也是受保护的正当娱乐经营行为。这一规定同样适用于利用网络进行赌博的行为，在以少量彩头娱乐的某些网络棋牌、网络游戏等网站经营或参赌的行为亦不应认定为赌博犯罪行为。

但是，当彩头不再是少量，而是滚雪球式地越来越多投入的某些网络棋牌、网络游戏中，就应当引起重视，它们很可能是披着游戏的外衣在暗箱操作赌博犯罪。直接以棋牌游戏为幌子实施赌博行为的往往较好辨别，因为棋牌本身就是一种赌博性质的游戏，罪与非罪的主要界限在于是否实际产生资金往来并超过一定的数额，其尽管也存在先换游戏币再参赌的间接环节，仍较易查处。但目前查处的游戏赌博网站往往花样更多，更难辨别的是看似纯粹的游戏中暗藏赌博行为的情况。它们有一个共同的特点，就是在游戏中存在虚拟道具或游戏币，玩家通过现实货币从游戏公司买来，并在游戏世界中自由流通，同时也可以通过私下交易方式兑换成现实的流通货币。而且，玩家获得高级装备的几率和种类是不确定的，是由系统即庄家游戏厂商设定的。

这样，虚拟财产与现实财产发生了真实联系，且花出去的钱具有很大的博彩性质，这就演变成了赌博。2007年《公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》规定，要监督网络游戏服务单位依法开展经营活动，要求其不得收取或以“虚拟货币”等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金；开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。应该说，这是对网络游戏隐性赌博标准的设定，凡是游戏本身与现实的财物有交易的，且交易具有博彩性质，就可能存在隐性赌博情况。当然，这里还要结合相关法律规定的赌博构成犯罪的其他要件判定，如是否具有营利的目的、是否达到一定的数额或严重程度。《意见》规定，对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定，进一步明确了名为“网络游戏”实为赌博犯罪的情况，并明确了赌资数额的认定问题。

名为游戏实为赌博的网络犯罪危害性更大，参与这类所谓游戏的赌博网站的大多数是未成年人。中国青少年网络协会公布的《中国青少年网瘾数据报告》中显示，青少年网瘾患者中，参与网络游戏的人数比例超过40%，这类人群的分辨能力和控制能力均相对较弱。更可怕的是，进行网络游戏的青少年大多没有独立的经济来源，而参与这些网络赌博游戏，需要巨大的经济投入，这就容易引发未成年人犯罪的发生。根据北京市西城区对辖区内未成年人犯罪案件的数据统计显示，近年来因为玩网络游戏等原因引发的抢劫、盗窃等涉财类犯罪占未成年人犯罪总数的5%左右，网吧及周边地区是青少年涉财类犯罪的高发地段，该区青少年犯罪群体中将犯罪所得赃款用于网络游戏等消费的超过30%。因此，应当加大对这类隐性赌博犯罪活动的打击。

案例名称：王x组织他人以电话投注方式参与赌博案

案例类别：江苏省无锡市中级人民法院/（2010）锡刑终字第70号/刑事

（一）案件详情：

2009年6月，被告人王x与澳门美x梅赌场联系，办理了进行电话投注的申请，事先安排人员在赌场负责确认赌资到位情况、结算赌账，并叫人负责接听投注电话、代为投注，而其在宜兴市通过电话遥控投注的形式进行百家乐“1＋2”赌博（即台面投注一份赌博筹码，台下另投注二倍于台面的赌博筹码，每次投注以三份赌博筹码作输赢）。后被告人王x在宜兴市宜城街道x岛花园x号其住处，电话联系了周x中、贺x华、吴x明、谢x南、储x良、骆x初等人，每次共同出资900万港币，其中，台面赌博筹码为300万港币，台下赌博筹码为600万港币，连续三天晚上，被告人王x通过电话用台面上的300万港币赌博筹码向澳门赌场投注进行赌博。被告人王x每次从其在赌场的账户上出资换取赌博筹码给吴x明、谢x南等人，从中获取洗码费（赌场给出资换取赌博筹码的账户的回扣）。三次赌博赌资累计港币2700万元，折合人民币2380余万元。

（二）裁判结果：

宜兴市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，于2010年4月1日做出（2010）宜刑初字第202号刑事判决：

被告人王x犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月。

无锡市中级人民法院认为，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2010年5月18日作出（2010）锡刑终字第70号刑事裁定：

驳回上诉，维持原判。

（三）裁判要旨：

上诉人王x聚众赌博的行为对当地的社会管理秩序造成了现实的危害。上诉人王x的行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪追究其刑事责任。

1、上诉人王x决定以电话投注形式参与澳门赌博后，电话联系周x中、贺x华、吴x明、谢x南、骆x初等人参加，其不仅提供场所、负责投注，还通过自己的账户为吴x明、谢x南等人出资换取赌博筹码、结算赌资，确属赌博行为的组织者；

2、上诉人王x不仅意图通过自己的博彩行为获取钱财，还从自己及其他参赌人员的投注行为中赚取大额“洗码费”，王x对以此手段从中牟利的主观目的明确；

3、虽然赌博行为的实际投注、结算地在澳门，但上诉人王x聚众、决策投注点在宜兴市宜城街道x岛花园x号，该地点也是其实施赌博行为的场所。

聚众赌博、赌博