垄断企业是享受国家给予的政策保护，从而控制社会生产，操纵和独占市场的企业。中国还存在一些垄断行业，如：食盐（已取消）、烟草、供电、金融，房地产等。这些行业还存在着计划经济的味道，独家经营，老百姓离开它就无法生活，产品是你唯一的选择。

不论是在理论分析还是社会现实中，公用企业垄断都引起诸多弊端。因此，在公用事业中引入竞争机制，打破公用企业垄断成为众多国家改革的内容。在建设和完善社会主义市场经济过程中，我国立法和管理部门也不断采取措施规制公用企业的垄断行为。结合中国国情，此后一段时期内，国内公用企业反垄断规制应集中在以下几个方面：价格监督、保证互联互通、禁止交叉补贴等。

传统反垄断法把公用企业的垄断列为适用除外对象，仅在服务费用和价格方面对经营者进行严格管制。然而，随着反垄断法在当代的发展,公用企业越来越受到反垄断法的约束。中国正在制定反垄断法，其中公用企业的反垄断规制是一个必然面临的重大课题。在此，笔者采取法经济学的分析方法，以期构建中国公用企业反垄断规制的法律制度。

垄断企业形成的原因很多，最根本的一个原因是为建立和维护一个合法的或经济的壁垒。从而阻止其他企业进入该市场，以便巩固垄断企业的垄断地位。垄断企业作为市场唯一的供给者，很容易控制市场某一种产品的数量及其市场价格，从而可连续获得垄断利润。具体地说，垄断市场形成的主要原因有以下几个方面：

生产发展的趋势

在生产的社会化发展过程中，自由竞争自然而然在引起生产和资本的集中，而当生产和资本的集中发展到一定阶段以后，就必然会产生垄断。人们可以从两个方面来分析这个问题：一方面，生产和资本的集中发展到一定阶段时就产生了垄断的可能性。因为当生产和资本发展到一定阶段后，生产和资本逐步集中到少数的大企业手中，他们之间就容易达到协议，形成垄断，使其操纵、控制市场供给成为可能，而其他企业则无法与之竞争；另一方面，生产和资本的集中发展到一定阶段后，生产和资本必然集中到少数大企业手中，这些大企业要在竞争中打败对方单独取胜，则很不容易。为了避免两败俱伤从而获取稳定的垄断利润，他们都有谋求妥协达成垄断的共同需要。

规模经济的要求

有些行业的生产需要投入大量的固定资产和资金，如果充分发挥这些固定资产和资金的作用，则这个行业只需要一个企业进行生产就能满足整个市场的产品供给，这样的企业适合于进行大规模的生产。具有这种规模的生产就具有经济性，低于这种规模的生产则是不经济的。这样来看，规模经济就成为垄断形成的重要原因。同时，大量的固定资产和资金作用的充分发挥，使企业具有了进行大规模生产的能力和优势，因而这个企业能够以低于其他企业的生产成本或低于几个企业共同生产的成本、价格，向市场提供全部供给。那么，在这个行业当中，只有这个企业才能够生存下来，其他企业都不具备这种生存能力。

例如，钢铁、汽车和重型机械等重工业的生产，就要求通过集中大量的资产和资金，进行大规模的生产才具有较佳的经济性。虽然在这些行业中中小企业的繁荣使其竞争力不断增强，但是，在这些行业的现代发展趋势中垄断特征的表现非常明显而突出。

发展的要求

有些行业具有向规模经济、范围经济发展的内在趋势，而在整个市场中随着企业生产规模的扩大和范围的扩展，单位成本递减，从而实现的效益增加，这些行业具有自然垄断性。通常情况下，这些具有自然垄断性的行业是由政府来经营的。如电力、电话、自来水、天然气以及公共运输等行业就是如此。这些具有自然垄断性行业的发展必然要求实行垄断经营。自然垄断性行业的发展之所以要求垄断经营，是因为自然垄断性行业的发展与垄断经营之间存在着紧密联系的技术经济因素。

总的来说，自然垄断性企业由于实行垄断经营，可以通过规模经济和范围经济产生利益，并且由于其垄断地位而不会产生过多的成本。具体来说，第一，具有自然垄断性行业的生产需要庞大的固定资本投资，实行垄断经营，生产规模就大，客户就多，单位成本就越小，就能得到规模经济效益。第二，具有自然垄断性企业进行联合生产经营要比企业单独生产的成本低，从而获得生产与分配的纵向统一利益和对多种用户提供多种服务的复合供给利益，即获得范围经济效益。第三，自然垄断性行业生产需要的设备投资巨大，折旧时间长，同时这些设备很难转移作为其他用途，所以，固定成本有较大的沉淀性。这三个方面的技术理由就形成了进入市场的重要技术壁垒，使新的企业很难进入该市场，从而自然形成垄断市场。

以电信业的发展为例，如果某一个城市有几个电话公司，每个电话公司都要花费巨额投资建设一个通讯网络，而且各个公司的电话通讯网络都因有其自己的技术特性而很难相互连接，每个电话用户则只能利用一个公司的通讯网络，因而在几家电话公司分散经营的条件下，要花费巨额投资进行重复建设。如果一个电话公司垄断经营，既能保证技术的统一性，又能避免重复建设，资本的投资效率和利用效率都得到提高。这种状况，在自然垄断性行业发展初期是垄断市场形成的一个重要原因，但是，随着现代科学技术的飞速发展，通信业网络相互利用的技术性障碍已不复存在，电信业已不能再因此而实行高度垄断经营，必须引进适度的竞争才能促进其健康发展。现代社会条件下，电信业的高度垄断经营，只能损害消费者和社会的利益，阻碍电信业自身的健康发展。遗憾的是我国许多电信业经营者和某些政府官员的电信业经营思路，还一直停留在电信业发展初期的认识水平上。

保护专利的需要

专利是政府授予发明者的某些权利。这些权利一般是指在一定时期内对专利对象的制作、利用和处理的排他性独占权，从而使发明者获得应有的收益。某项产品、技术或劳务的发明者拥有专利权以后，在专利保护的有效期内形成了对这种产品、技术和劳务的垄断。专利创造了一种保护发明者的产权，在专利的有效保护期内其他任何生产者都不得进行这种产品、技术和劳务的生产与使用，或模仿这些发明进行生产。若不保护发明专利，社会和生产就难以进步与发展。

自然限制

当某个生产者拥有并且控制生产所必需的某种或某几种生产要素的供给来源时，形成自然垄断。这种自然垄断形成以后，其他任何生产者都难以参与此类要素的市场供给，从而自然限制或阻止其他生产者的进入，这样，就维护这个生产者的垄断地位及其垄断利益。这种自然垄断的形成得力于两个方面的原因，第一，得力于生产中的先行进入。由于先行进入某一行业，从而使其在某种要素或某几种要素的生产中先行具有了某些优势，如生产技术或生产经营的优势，从而增加了其他生产者的进入难度，先行进入者就可以逐渐形成垄断。第二，得力于生产中占据的自然地理优势。某种要素或某几种要素生产的自然地理优势被某个生产者占据以后，其他生产者生产同种要素或同几种要素时就不再具有自然地理优势，前者就形成了生产中的自然地理优势垄断。例如，拥有或控制主要原料可以阻止竞争，从而形成垄断。最常见的是通过对原料的垄断来限制竞争。有一段时间，在非洲以及其他地区，大多数的钻石矿都被南非的德比尔斯公司控制。加拿大国际镍公司对世界已知的镍矿储藏量的控制已经近90%，等等。

法律限制

政府通过特许经营，给予某些企业独家经营某种物品或劳务的权利。这种独家经营的权利是一种排他性的独有权利，是国家运用行政和法律的手段赋予并进行保护的权利。政府的特许经营，使独家经营企业不受潜在新进入者的竞争威胁，从而形成合法的垄断。政府对进入市场进行法律限制形成法律垄断，主要是基于三个方面的考虑，一是基于某种公司福利需要的考虑，例如某些必须进行严格控制的药品的生产，必须由政府特许独家经营；二是基于保证国家安全的考虑，例如各种武器、弹药的生产必须垄断；三是基于国家财政和税收收入的考虑，例如国家对某些利润丰厚商品进行垄断经营等。

公用企业

公用企业主要包括交通运输、电信、电力、自来水、天然气等自然垄断行业，其产品或服务与人们的日常生活联系密切，不可或缺。

成因分析

有学者在对美国电信业发展进行历史考察后指出,美国电信业的“自然垄断”并非天生的，最初形成的Western Union和美国电话电报公司（AT&T）的垄断局面，是在美国充满竞争的大环境中，伴随着电信业中期发展的一系列技术发明、革新和为争夺专利权经营权而引发的漫长法律诉讼、谈判形成的。“有权进入”是早期电信业的游戏规则，这种“进入的权力（产权） ”的私有性、自治性和不可侵犯性，产权的变动影响和改变着市场结构，最终形成自然垄断的局面，而非国家垄断。因而，垄断势力除了与竞争者较量，还与国家进行激烈的较量。与垄断局面的形成相伴，调整和规范市场竞争秩序的法律制度也不断完善。

就中国而言，公用企业的垄断有其非理性原因。从文化角度看，中国有对特种经济进行“官营”的经济传统，从汉朝的“盐铁官营”到清朝的“洋务运动”，无不带有官方垄断的色彩。1949年以后的计划经济时代，通过国家权力实现生产资料公有制，许多行业由国家进行垄断经营。这种通过革命而非竞争的方式所实现的垄断并不代表市场经济的必然逻辑。国家计划代表着国家意志，具有一定的法律效力，在这种制度安排下，不可能出现反垄断法，而只有对国家意志的服从。可见，自然垄断理论并不能成为我国公用企业垄断的辩护理由。

垄断的弊端

1．导致所在产业的市场绩效低下

中国公用企业所在的自然垄断行业，由于缺乏竞争，产业内的资源配置效率受到直接的负面影响，产业或企业的利润率低或不合理，价格不能正确反映市场供求关系。为了维持再生产或保证发展，公用企业往往依靠其垄断地位将自身负担转嫁给广大用户和消费者，产业的社会效用大大降低。例如，邮电部—中国电信一次性向用户分摊建设费用，20世纪90年代，许多城市电话初装费上涨到4000～5000元，由此扩大电话容量的投资在很大程度上转移到消费者头上。由于缺少竞争的压力，收取了如此高的初装费，电信局的服务质量却无大的改观。从产业组织与企业内部绩效看，在我国的自然垄断产业中，比较普遍地存在着消耗高、效率差、国有资产运营效率低下的状况。

2．行业内市场结构不合理，公用企业的运营背

离开市场规则中国公用企业受政府直接控制，是政企高度合一的特殊企业，具有企业的市场经营与行业管理相结合的双重法律地位。由于它们在一定的范围内拥有行政垄断经营权，实际上是政府垄断企业。美国经济学家斯蒂格里兹曾指出：政府企业不必关心破产，通常不必考虑竞争。作为管理公营企业的官僚，追求的最大目标是机构的最大化，而非经营效益的最优化。加上信息的不完全和不对称，导致公营企业的低效率。

从18世纪开始，经济学家已经认识到，从社会的经济效益出发，市场经济的某些领域不应当是竞争的，而应当是垄断的。公用企业所在的行业，由于管道或线路的铺设成本很高，从供应场所到用户的管道或线路只有一条才是经济的。公用企业对其产品基本没有储存能力，仅存在消费需求时才能进行生产，在市场需求量既定的情况下，一家企业生产比两家或更多家企业生产能够节省社会资源，这种现象被称作自然垄断。传统的自然垄断理论认为，形成自然垄断的原因在于规模经济和技术的发展。此外，自然垄断行业投资大、回收时间长，固定成本一旦投入，往往“沉淀”在该产业中，形成较大的沉淀资本，这是自然垄断稳定存在的一个条件。

然而，不少学者提出相反的观点。他们认为，市场竞争机制能自动解决两个相关的效率问题:一是它能解决高效率的产业成本结构问题，实现生产成本最小化；二是它能解决高效率的价格结构问题，消费者按照等于边际成本或平均成本的价格购买产品。即市场竞争力量能促进生产效率和社会分配效率，联通公司进入后的我国电信业就是一个典型例证。竞争不仅没有导致较高的生产经营成本，反而降低成本水平，迫使中国电信取消各种低效率现象，竞争对降低成本的积极影响大于所牺牲的部分规模经济效益。而且，提高消费者的福利。

可见，传统的自然垄断理论已经不起实践的检验。旨在实现规模经济和保护消费者利益而制定的限制公用企业竞争的管制政策，实际上均未达到目的。有学者指出，造成这种现象的根本原因是，这种管制政策是建立在有缺陷的自然垄断理论基础上的。该理论忽视一个事实:在任何企业中，垄断会哺育低效率。即在缺乏竞争的环境中，垄断企业不可能自觉追求高效率，其结果是实际效率与最大可能效率存在相当大的偏差。这些新观点为政府制定放松管制政策，对公用企业进行反垄断规制提供理论依据。

从二十世纪八九十年代开始，西方发达国家开始对公用企业进行卓有成效的改革，其主题是放松管制，打破公用企业的垄断。在国内，随着改革深入，理论界开始关注公用企业的垄断问题，政府为解决此问题而采取的举措也取得了积极成效。但是，需要指出的是，从市场的有效竞争理论出发，在公用企业所在的产业引入竞争机制，不仅要充分考虑到竞争机制对优化资源配置的重大意义，而且还要充分考虑规模经济对发展国民经济的重大影响。公用企业的行业特征和规模经济理论告诉我们，在公用企业所在产业应当允许存在一定的垄断因素，即使引入竞争机制，其市场结构也应是垄断型的。

可能性分析

1．可竞争市场理论

1981年12月29日美国新福利经济学家鲍莫尔在美国经济学会主席的演说中，首次阐述可竞争市场理论。该理论认为，只要政府放松进入管制，新企业进入市场的潜在竞争威胁就会迫使产业内原有垄断企业提高效率。其假设条件是：（1）企业进入和退出市场（产业）是完全自由的，相对于现有企业，潜在进入者在生产技术、产品质量、成本等方面不存在劣势；（2）潜在进入者能够根据现有企业的价格水平评价进入市场的赢利性；（3）潜在进入者能够采取“打了就跑”的策略，即潜在进入者具有快速进出市场的能力。该理论认为，寡头垄断企业或完全垄断企业的情形也不例外。在可竞争市场上不存在超额利润，因为任何超额利润都会吸引潜在进入者以同样的成本与垄断企业分割市场份额与利润。

如果现实世界完全符合该理论的假设条件，那么，完全可以依靠潜在竞争与现实竞争的力量达到社会资源的最优配置和经济效率的极大化，也就是说，政府管制应当取消。但是，实际上产业内原有企业完全有可能在新企业建立自己的经营规模前作出降价等反应，企业退出市场时也必然产生沉淀成本，正是可竞争市场理论的假设条件与现实条件的不一致性，才使政府管制成为必要。尽管可竞争市场理论存在瑕疵，但它却对更新政府管制产生了巨大影响，也为垄断企业（包括公用企业）的反垄断规制论证了经济上的可能性。

2．准公共物品的非垄断性

经济学把政府提供的物品分为纯公共物品和准公共物品。公用企业的服务对象不像一般性产品那样能够加以自由选择或排斥，或实现这种排斥的成本过高，其产品在经济效益价值更多地转移到下游产业部门和消费者身上的同时，自身也可以从收取服务费或产品销售中获得补偿，因此其产品属于准公共物品。对准公共物品，虽然绝大多数国家采用政府垄断的形式来提供，但它不具有垄断性。

准公共物品在政府供给和私人供给之间存在此消彼长的不断均衡过程。当公营企业供给的准公共物品由于官僚机构的顽疾出现低质量、低效率时，私营企业供给的准公共物品需求会呈上升趋势；当私营企业供给的准公共物品由于私人资本永不满足的利润冲动出现低质量时，就会刺激对公营企业准公共物品的需求。资本的来源不是供给准公共物品的投资障碍，而公用企业产品的价值补偿性恰好对应着私人资本的赢利要求。因此，公用企业并不排斥私人资本。中国公用企业多是国有资本投资，对其进行反垄断规制必然涉及私人（民营）资本的准入问题，所以，应采取对私人资本的开放政策。

立法建议

基于以上分析，中国的反垄断立法对公用企业的自然垄断业务宜适用寡头垄断的市场结构。规制的重点应是垄断行为，具体可包括价格监督、保证互联互通、禁止交叉补贴、禁止强迫交易和歧视行为等五方面。

价格监督

价格监督是防止公用企业在提供产品时对用户和消费者进行滥用性的剥削。可以通过三种方法认定企业的剥削行为：一是空间比较，适用于存在可比价格的产品；二是时间比较，适用于不存在同类可比价格的产品；三是成本加合理利润的比较，这种方法首先是确定产品或服务的成本，然后与价格相比较，以判断企业所获得的利润是否有合理性。

互联互通

互联互通是在网络经济领域保证企业间有效竞争得以实现的必要条件。网络行业的一个重要特征是其垂直结构，如电信业，长途电话、移动电话及其他增值业务只有接入市话才能提供服务，市话是长途电话及其他服务的必不可少的投入要素。因此，规定网络企业间的互联互通义务是十分必要的。

禁止交叉补贴

禁止交叉补贴的目的在于实现企业间竞争的平等条件，阻止企业通过降低竞争项目的价格、提高非竞争项目的价格达到排挤对手的目的。反垄断法可规定公用企业必须将自然垄断业务和非自然垄断业务剥离，各自组成独立的法人实体；或者要求公用企业内不同业务间财务上的分离。