股东派生诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东个人以公司的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东派生诉讼制度对于维护股东的合法权益有重要的意义。

股东派生诉讼是一种独特的事后救济责任机制。

股东派生诉讼制度源于英美衡平法，后来为一些大陆法系国家所接受，成为两大法系在保护少数股东利益上的一个共同的制度选择。但德国直到2004年才引进真正意义上的派生诉讼。

Foss v Harbottle确立的原则：当公司合法权益遭受侵害时，只有公司才是适格的原告。这是公司独立法律人格的逻辑延伸，也是保证公司经营不受干扰的需要。

这一原则在由公司正常的业务引起诉讼时不会出现问题，但当加害者是公司董事或控股股东时，便会出现尴尬。由于公司的经营权，包括提起诉讼的权力，不无例外地由控制在公司董事（或控股股东）手中，他们自然不会为公司作出决定对他们自己提起诉讼（wrongdoer control）。他们充分行使控制权，以防止以公司名义提起法律诉讼。在这种情形之下，股东的利益无法得到保障。因此必须对Foss v Harbottle规定另外，允许股东在特殊情况之下可以代表公司提起诉讼。该种诉讼称为派生诉讼。

虽然美国和英联邦国家都允许派生诉讼，但股东在什么情况下才可以、如何提起诉讼，两者的法律规则有很大不同。

公司作为现代经济的民事主体，其在社会经济中的地位日益重要。作为公司投资者的股东，在其向公司履行出资义务、公司经工商行政管理部门批准依法成立后，同公司便成为两个相互独立的民事主体。公司凭借其独立于投资者的主体地位，享有权利，承担义务，投资者也依其出资而成为公司股东，成为公司利益的终极所有者。随着经济的发展，特别是随着现代市场经济的发展，公司规模日益扩大，使得公司所有权与经营权相分离成为必然，董事会及其他经营管理人员经营权限日益膨胀，公司利益遭受管理人员侵害之情形也时有发生，如不及时强化股东对经营管理人员的监督和制衡，则股东保护难免流于形式。公司制度由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”的转化，作为公司利益终极所有者的股东对公司的控制权日趋弱化，而作为公司管理者的董事会及其他公司经营者在公司的决策管理中居于中心地位，其经营权限日益膨胀。因此为了强化股东的地位，保护公司股东尤其是公司的中小股东的利益，防止公司经营者权利的滥用，各国在其法律制度中相继创设了多种股东监督及纠正公司经营管理者行为的机制。股东派生诉讼制度，即成为其中特别重要的一种，通过赋予股东诉权，让其在通过其他方式难以达到保护在公司的合法利益的情况下，可依法通过司法途径来矫正经营者的行为，恢复受到侵犯的权益，使司法成为股东利益保护的一道屏障。中国顺应世界立法的潮流，结合国情，在新修订的公司法中建立了该制度。

各国由于其不同的法律传统及历史背景，对派生诉讼有着不同的称谓。英美法上叫股东派生诉讼，又称为第二级诉讼。日本的学者一般称之为代表诉讼，韩国亦称之为代表诉讼，台湾学者称为代位诉讼。因为诉讼兼具代位诉讼和代表诉讼双重性，一方面，股东在诉讼中行使的是公司的诉权，即诉讼具有代位性。另一方面，股东提起诉讼时还代表着公司中其他处于相同状况的股东，即诉讼代表性。称之为“代位诉讼”或“代表诉讼”均有失偏颇，不能充分体现该种诉讼的特性，容易让人产生误解，而且该种诉讼中原告股东所行使的诉权是从公司的诉权中派生出来的，因此称之为“派生诉讼”更为合理。本文将统一使用股东派生诉讼的称谓。依通说，股东派生诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。同时也有学者认为股东派生诉讼：“确切地说，是一个或多个股东为救济或防止对公司的不法侵害而以公司名义提起的诉讼。”

股东派生诉讼制度起源于英国。詹金斯法官在爱德华兹诉哈利厄尔一案中，作为Foss V Harbottle规则的例外总结到：当董事的行为构成对小股东的欺诈而他们又控制着公司时，Foss V Harbottle规则不适用。这时小股东被允许代表自己和其它处境相同的股东提起小股东诉讼。但是派生诉讼的概念则是在1975年才被使用。虽然股东派生诉讼制度肇始于英国，却在美国获得全面发展。从1817年的Attorney General V UticaIns Co案到现在，美国股东派生诉讼经过近200年的演进，在实体法上和程序法上形成了较为完备的规则。

诉讼的确定

1、派生诉讼的原告

无论是在英美法系，还是在大陆法系，派生诉讼的原告大都是享有派生诉讼提起权的股东，所不同的是各国公司法对原告股东的资格要求宽严不一，具体说来主要体现在持股期间和持股数量上。中国公司法也将提起派生诉讼的原告限定为有限责任公司的股东及连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股份有限公司的股东。

2、派生诉讼的被告

派生诉讼的被告是以不当行为侵害公司利益而应对公司承担赔偿责任的当事人。

关于被告的范围，各国立法规定不一，具体来说有两种立法模式。

一种是以美国为代表的立法体例。在美国，派生诉讼的对象十分广泛，与公司自身有权提起的诉讼范围相同。凡是侵害公司利益的人，不管是公司内部的人，还是公司外部的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求权的人，都可以成为股东派生诉讼的被告。

另一种模式以日本和中国台湾地区为代表。日本《商法典》就股东派生诉讼的被告作了规定，根据《商法典》第267条第1款的规定，派生诉讼的被告主要是公司的董事，此外还包括监事、发起人和清算人，以及行使表决权接受公司所提供利益的股东、用明显极为不公正发行价格认购股份者；中国台湾地区《公司法》规定的范围更窄，其公司法第214条仅规定为公司董事。

从以上两种立法体例可看出，以美国式的派生诉讼的被告的范围界定对股东和公司的保护为优。中国立法对派生诉讼的被告的规定类似于美国，不仅规定董事、监事、高级管理人员可以作为派生诉讼的被告；同时也规定董事、监事、高级管理人员以外的其他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，同样也能作为派生诉讼的被告。

3、股东派生诉讼的范围

所谓派生诉讼的范围事实上包括相互联系的两个方面：一方面即上文所提到的派生诉讼的被告；另一方面即原告可就被告的哪些行为提起诉讼。各国和地区的立法例对此规定不一。

第一种立法例以《日本商法典》第267条第1项和中国台湾地区“公司法”第214条为代表，认为派生诉讼的对象仅限于董事的责任。但在董事责任的外延上，日本公司法学者见解分歧。一种观点认为，董事之间存在的特殊私人关系有可能导致公司怠于对董事责任提起诉讼，因此凡是董事对公司所负的一切债务均可成为派生诉讼的对象。另一种观点则认为，派生诉讼的对象仅应限于《日本商法典》第266条规定的董事的赔偿责任和第280条之十三规定的董事的资本充实责任。

第二种立法例以美国为代表。美国派生诉讼的对象十分广泛，与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡大股东、董事、经理、雇员和第三人对于公司实施的不当行为的禁止、撤销和恢复均属此列。

中国的派生诉讼制度对于可提起派生诉讼的行为的界定，同美国模式基本一致，不仅仅局限于董事对公司的责任；同时股东对监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的行为，以及他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的行为，都可依法提诉讼。中国法律对可提起派生诉讼的行为的界定，一方面可预防和救济公司治理机构组成人员违背其对公司所负善管义务和忠实义务之行为；另一方面也可以有效地阻吓和铲除公司外的第三人对于公司利益之侵害，从而把派生诉讼制度的作用发挥得淋漓尽致。

诉讼的前置程序

股东具备了提起派生诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不当行为侵害时可立即代表公司提起派生诉讼。公司法的一条基本理念是公司具有独立于股东的法律人格。因此公司一旦受到损害，就应由公司决定是否及如何追究侵害人的责任。只有公司拒绝或怠于行使其诉权来维护自己的利益时，才允许股东提起派生诉讼，即原告股东在起诉前，必须首先请求公司机关采取措施，否则不得提起派生诉讼。原告股东请求公司机关采取措施的行为就是股东派生诉讼的前置程序。

许多国家及地区的法律都对股东的派生诉讼规定了前置程序。例如

1、美国法律对前置程序的规定

《美国模范公司法》第7.42条规定：股东在满足下列两个条件之前，不得启动派生诉讼程序：

（1）已向公司提出要求其采取适当措施的书面请求；

（2）自发出书面请求后经过了90日，除非公司提前通知该股东请求已被拒绝，或者等待90日届满将会给公司带来难以弥补的损害。

2、日本法律对前置程序的规定

根据日本《商法典》第267条第1款的规定，想提起派生诉讼股东应首先向公司提出请求，要求公司追究董事的责任。在书面请求中应写明请求起诉的宗旨和董事所承担责任的具体内容，以使公司考虑是否有起诉的必要。依日本商法的规定，公司与董事之间发生诉讼时，由监事会代表公司起诉或应诉，所以接受股东书面请求的机关是公司监事会。公司收到书面请求之后30天之内必须作出是否起诉的决定，若30天过后仍不见公司起诉，则提交书面请求的股东可自行提起派生诉讼。30天的起算从书面请求到达公司后的第二天开始。但如果在此期间内对公司来说可能发生难以弥补的损失，或公司明确表示了不起诉的意思，股东也无须等上30天即可提起派生诉讼。还有，若在此期间内公司明确表示不起诉，股东也无须等上30天即可提起派生诉讼。但是若股东不向公司提交书面请求就提起派生诉讼，该起诉为违法起诉，法院将予以驳回。由此可见，按照日本法的规定，在股东提出书面请求后，除非公司决定自行起诉，否则无权阻止股东派生诉讼。

3、台湾地区法律对前置程序的规定

台湾《公司法》第214条规定，“继续1年以上持有已发行股份总数10%以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。监察人自有前项之请求日起，30日内不提起诉讼时，前项之股东，得为公司提起诉讼”。

4、欧盟法

欧盟《公司法第5号指令草案修改稿372号最终稿》第17条规定：“法律、公司基本章程、公司附属章程均不得要求，代表公司提起诉讼追究本指令第14条所载的责任时受下列条件之一的约束：

（1）股东大会或者其他公司治理机构事先已作出决议；或者，

（2）法院事先已就经营机构或者监督机构成员的过错行为，或者此类成员的罢免或更换作出判决。前项规定并不影响成员国有权在其法律中规定，未经法院的事先许可，不得提起本指令第16条所载的诉讼。法院如果认为诉讼明显缺乏根据，有权拒绝授予此种许可。”

上述立法例间既存在着差异之处，也存在着共同点。主要表现在：除欧盟之外的立法例均从派生诉讼服务于公司利益的角度出发，认为在股东提起派生诉讼之前必须先请求公司治理机构提起诉讼或采取其他补救措施，股东未履行此种前置程序，不得提起派生诉讼。

中国新修订的公司法亦对股东的派生诉讼附加了一定的前置条件。依据中国新修订的公司法的规定，当董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失时，或他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失时，具备了提起派生诉讼的原告资格的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼（监事有执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼）。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

股东派生诉讼制度对于维护公司的整体利益，从而最终保障股东，尤其是小股东的权益，具有极其重要的作用。派生诉讼制度为股东提供了一种有效的救济方式，使得广大股东尤其是小股东乐于为了公司及股东整体利益，而不是单单为个人利益，对公司的经营管理进行监督，从而能防止公司管理者滥用经营管理权来侵害公司和股东利益。股东代表诉讼产生以来在各国的实践证明，该制度对维护公司利益和股东的权利，加强对公司董事等高级管理人员经营活动的监督，保证公司的健康运作是有着积极意义的。

中国借鉴国外成熟之立法经验，结合中国本土的司法实践，通过对中国公司法所进行的全面的修改和完善，本着鼓励股东为公司之利益而起诉又阻却股东之不当诉讼的目的，构建了具有中国特色的股东派生诉讼制度。

在公司运作过程中，当股东的利益受到侵害时，可以通过两种诉讼途径的补救措施来保护其在公司的利益。这两种方式，一种是股东直接诉讼，另一种是股东派生诉讼。所谓股东直接诉讼，是指股东纯为维护自身的利益而基于其股份所有人的地位而向公司或其他人提起的诉讼。在法律上对这两种诉讼进行严格的划分不仅具有理论上的意义，而且还具有重要的实践意义。一般来说，股东派生诉讼与股东直接诉讼的区别主要表现在：

1、产生原因不同。股东的权利虽然多种多样，但总的来说，股东的权利可以分成两大类：股东的个人性权利（individual membership rights）和股东的公司性权利（corporate membership rights）。股东个人性权利是指法律或公司章程明确规定股东可以单独要求并实现的权利，诸如分配权利、认购股份的权利、要求记录其投票表决的权利等。股东公司性权利则是指股东不能够单独实现，而是与公司的发展紧密相关的的权利，比如投资收益权。根据与公司成员之间的契约而享有的、能够对公司事务和事项作出决议的权利。股东派生诉讼是股东公司性权利因公司本身遭受到侵犯而间接受到损害，只有当公司因法定原因未起诉时，才可以由股东以自己的名义提起诉讼，而股东直接诉讼的起因则是因为股东个人性权利受到侵犯，股东以自己的名义提起诉讼。

2、诉讼性质不同。股东派生诉讼提起权是股东监督、纠正公司不适或违法行为的一种权利，应为共益权，而股东直接诉讼是股东为了自己的利益而提起的诉讼，即便该种诉讼成功，股东通过该种诉讼所取得的利益亦不归于公司。因而，该诉权从本质上说是一种自益权。

3、诉权根据不同。提起派生诉讼的根据具有二元性，即：一方面派生诉讼提起权源于股东作为股份所有人即出资人的地位；另一方面派生诉讼提起权源于股东作为公司代表人的地位。此二者缺一不可。其中，前者是每一个股东所享有的股东权的应有之义，而后者只有在公司法规定的条件和程序得以满足之后方可发生。而提起直接诉讼的根据仅具有一元性，即直接诉讼提起权仅源于股东作为股份所有人即出资人的地位。

4、诉讼目的不同。在股东派生诉讼中，虽然公司和股东个人都是侵害行为的受害者，但公司是直接受害者，股东个人是间接受害者，原告股东提起诉权的目的是为了公司的利益，但也间接地维护了自己的利益；而在股东直接诉讼中，股东个人是侵害行为的直接受害者，原告股东行使诉权的目的是纯粹为了自身的利益，而非整个公司的利益。

5、诉讼归属不同。在股东派生诉讼中，原告股东仅享有形式意义上的诉权，至于实质意义上的诉权则属于公司，即形式意义上的诉权与实质意义上的诉权是互相分离的。因此，即使原告股东在派生诉讼中胜诉，则胜诉的利益应当归于公司，而非原告股东。倘若原告股东败诉，则不仅由原告股东负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对于公司产生既判力，不仅其他股东不得就同一理由再次提起派生诉讼，公司的机关亦不得再就同一理由为公司提起直接诉讼；而在股东直接诉讼中，原告股东所享有的形式意义上的诉权与实质意义上的诉权是合一的，无论原告股东胜诉抑或败诉，一切利益和不利益均归属于原告股东，而非其所持股份的公司。

概述

我国新修订的《公司法》第152条规定了股东派生诉讼制度，赋予股东提起派生诉讼的权利。股东派生诉讼的规定，将对提高我国公司治理水平、保护中小股东利益起到重要作用。本文旨在通过从实体与程序方面解析新《公司法》第152条，以加强股东派生诉讼在司法实务中的可操作性。

新《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”从我国新《公司法》第152条来看，股东派生诉讼包括以下主要内容：

诉讼的原告

无论是英美法系还是大陆法系，股东派生诉讼的原告必须是股东，即原告在提起和维护派生诉讼时必须始终具有股东身份。各国《公司法》均对原告股东的资格规定了一些限制。我国新《公司法》的第152条也作了这一方面的规定：（1）持股时间合格：有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上持有公司股份的股东。为防止恶意竞争者出于干扰公司正常运营之目的，而在侵害公司行为发生后受让公司股份、专营诉讼，我国导入英美立法中的“当时股份拥有原则”，将原告限定为其所诉过错行为发生时即持有公司股份的股东。（2）持股比例合格：我国1993年实施的《公司法》规定，持有公司股份10%以上的股东有临时股东大会的召集请求权，这通常被认为是对中小股东权益的一项保护性规定。新《公司法》的第152条将持股比例规定为单独或合计持有公司1%以上股份的股东。这一规定确保提起此种诉讼的原告具有一定程度的代表性，较好地保护了中小股东权益。

诉讼的被告范围

派生诉讼中被告的范围，主要有两种立法方式。一种为自由式，如美国，法律不限制被告的范围，由原告决定。另一种为限制式，如日本将被告限制为：公司董事、监事、发起人和清算人，以及就行使决议权而接受公司所提供利益的股东，和用明显极为不公正的发行价格认购股份者。台湾地区关于派生诉讼种被告的范围更窄，其《公司法》第214条仅规定为公司董事。而我国新《公司法》第152条规定“有本法第150条规定情形的董事、监事、高级管理人员和侵犯公司合法权益，给公司造成损失的他人”为股东派生诉讼中的被告。这一规定既考虑了我国现实的国情，又体现了对国外立法的合理吸纳。

诉讼的前置程序

对于股东提起派生诉讼的前置程序，各国立法都作了相应的规定。纵观两大法系国家的《公司法》，这些前置程序主要有：对公司提出正式请求或通知和诉讼费用担保等。股东派生诉讼是一种代位诉讼，是作为原有公司内部监督制度失灵的补充救济设计而存在，因此其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。我国新《公司法》对该种诉讼的前置条件亦规定了对公司提出正式请求或通知的原则：监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，适格股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。只有符合以上规定，股东才能提起派生诉讼。这样可以尽量维护公司正常的运营，给公司相关机关一个履行职责的机会，并通过程序缓冲，给股东更多的思考空间，使诉讼更趋理性化，过滤不成熟的诉讼，避免公司相关机关随时处于诉讼威胁的境地。但是，对于什么是“情况紧急”？法律没有明确规定。司法实践中，普遍认为在以下情况下原告股东可以不必经过前置程序直接提起派生诉讼：（1）因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失；（2）董事、监事及高级管理人员全部或过半数均为加害人；（3）董事、监事及高级管理人员等在所诉过错行为人的控制之下；（4）董事、监事及高级管理人员等否认所诉过错行为的发生；（5）董事、监事及高级管理人员等已批准过错行为并已实施；（6）其它情况紧急，不需经过前置程序的情形。