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实践合同

法学术语

实践合同，又称要物合同，是相对于诺成合同而言的一种合同类型，其指除当事人意思表示一致以外，尚需交付标的物或完成其他现实给付才能成立的合同。实践合同与诺成合同的区分最早可追溯至罗马法，并且从历史沿革的角度看，实践合同的范围则在逐渐减少。定金合同、自然人之间的借款合同、保管合同、借用合同是我国现行法上几种典型的实践合同。

概念释义

以合同的成立除意思表示一致以外，是否需要交付标的物或完成其他给付为标准，合同可以被划分为诺成合同与实践合同两种类型。诺成合同，即“一诺即成”的合同；实践合同，或称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致外，尚需交付标的物或完成其他现实给付才能成立的合同。

实践合同与诺成合同的区分最早可追溯至罗马法。通常认为，罗马法上将契约分为实物契约、口头契约、文书契约与合意契约四种；其中，实物契约以物的交付作为合意的表达方式，实物契约之债不是产生于协议本身，而是产生于某物已被给付这一事实。罗马法上的此种实物契约就是实践合同的前身。从历史沿革的角度看，实践合同的范围在逐渐减少。近现代民法均采合同自由原则，对于合同的类型不做强制规定，因此，绝大多数合同都是于双方当事人达成合意时即告成立，属诺成合同；法律对实践合同通常采取类型封闭的态度，即实践合同通常由法律特别规定。由此可见，在近现代民法上，实践合同已属特殊合同。

基本特征

通常认为，实践合同具有如下特征：

第一，实践合同的成立需完成标的物的交付或其他现实给付。实践合同与诺成合同的区别，并不在于一方是否应当交付标的物或完成其他现实给付，而在于交付标的物或完成其他现实给付的行为是否影响合同成立。对于诺成合同而言，双方当事人意思表示达成一致，合同即告成立；对于实践合同而言，除需双方当事人达成合意外，尚需由当事人交付标的物或完成其他现实给付，合同方能成立。

第二，实践合同成立的时间为标的物交付或完成其他给付的时间。实践合同的成立，除需双方当事人达成合意外，尚需由当事人交付标的物或完成其他给付，相应地，实践合同的成立时间亦为当事人交付标的物或完成其他给付之时。相反，诺成合同的成立时间为双方当事人意思表示达成一致之时。

第三，实践合同中当事人交付标的物或完成其他现实给付的义务是先合同义务。实践合同中交付与完成其他现实给付行为的意义与诺成合同中相应行为的意义完全不同：诺成合同中交付标的物或完成其他现实给付的义务系当事人的给付义务，不履行该义务会产生违约责任；而在实践合同中，交付标的物或完成其他现实给付的义务并非当事人的给付义务，而是先合同义务，违反它不产生违约责任，但可构成缔约过失责任。

基本内容

通常认为，定金合同、自然人之间的借款合同、保管合同、借用合同与代物清偿协议是典型的实践合同。

（一）定金合同

定金合同，是指合同当事人在订立主合同时，为了保证主合同的履行而签订从合同，约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款的一种担保合同。

定金合同是实践合同，即定金合同的成立，不仅需要有双方当事人意思表示的一致，还需现实交付该定金。如果仅有设立定金的合意，而缺乏定金的实际交付，定金合同不能成立，定金之债亦不产生。《担保法》第90条后段关于“定金合同从实际交付之日起生效”的规定与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第119条关于“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”的规定，可以视为承认了定金合同为实践合同。

定金合同除具有要物性的特征外，还具备下列基本特征：第一，从属性，其表现为定金合同的有效以主合同的有效为前提，除担保合同另有约定外，主合同无效，定金合同亦无效（《担保法》第5条第1款后段）；而定金合同无效，主合同并不因此无效。第二，要式性，即原则上定金应当以书面形式约定。

（二）自然人之间的借款合同

就借款合同而言，我国《合同法》严格区分金融机构借款合同和自然人之间的借款合同，并分别做了不同规定。其中金融机构借款合同系诺成合同，自然人之间的借款合同系实践合同。

自然人之间的借款合同还具备下列基本特征：第一，自然人之间的借款合同原则上为无偿合同，自然人之间的借款合同为有偿合同时，当事人约定的借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定（《合同法》第221条）；第二，自然人之间的借款合同原则上应采用书面形式，但当事人另有约定的除外。第三，自然人借款的利息受到严格限制，《合同法》第211条第2款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条、第28条、第29条等对此问题做了相应的规定。

（三）保管合同

保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管合同又称寄托合同、寄存合同，交付标的物的一方当事人称为寄存人或者寄托人，为寄存人保管物品的人称为保管人或者受寄人。保管合同相对于承揽合同、借用合同、租赁合同而言的主要特征在于保管人不得使用保管物，而且保管合同关系下并不发生标的物所有权的转移。保管合同与运输合同的主要区别在于，保管合同的唯一目的是标的物的保管。

保管合同原则上为要物合同。就此，《合同法》第367条规定，“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”这里的交付，不限于现实交付，也包括简易交付。至于保管合同中的交付能否包括占有改定和指示交付，学界存在分歧。（1）主张保管合同不得因占有改定而成立的观点认为，在出卖人和买受人约定，嗣后为买受人保管标的物的场合，这种类型的占有改定，仅为出卖人使买受人因此而取得间接占有以代交付，从而以此履行出卖人交付买卖物的义务而已，至于买受人和出卖人再成立保管合同，实际上是依据简易交付的方法而进行的，系同时发生，不易辨别。所以，不宜赞同保管合同因占有改定而成立的观点。此外，在甲拟将其车交由乙保管，但又与乙约定，由甲占有该车而使乙取得对车的间接占有的情形中，显然无成立保管合同的实益。（2）主张保管合同不得因指示交付而成立的观点认为，因为保管合同为实践合同，保管人须现实的占有保管物，且原则上不得由第三人代为保管（《合同法》第371条前段），因而依指示交付原则上不能成立保管合同，除非经寄托人同意，使第三人代为继续保管，可以例外地成立保管合同。

保管合同除具有要物性的特征外，还具备下列基本特征：第一，保管合同以物品的保管为目的。所谓保管，是指占有保管物，提供劳务加以照管保护，而维持其原状。保管不同于管理，它仅指保存行为，而管理则包括保存行为、改良行为、利用行为，信托即为管理行为的典例。因此，保管人不得对保管物进行改良、利用、处分。当然，《合同法》第378条规定的消费保管除外。第二，保管合同可无偿可有偿。对此，《合同法》第366条规定，“寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。”第三，保管合同为一继续性之劳务合同。保管系以保管人保管标的物为内容之合同，本质与雇佣、委托均为劳务合同且为继续性合同，但保管合同仅单纯以物之保管为合同内容，故其劳务之内容又较雇佣、委托单纯。

（四）借用合同

借用合同，又称“使用借贷合同”，是指出借人定期或不定期地将出借物无偿交给借用人使用，借用人在一定期限内或使用完毕后返还原物给出借人的合同。

在我国，借用合同历史悠久，在民间是一种互通有无的重要形式，同时还具有发挥物的使用价值的效用。我国《合同法》并未明文规定借用合同，但《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第126条、第127条对此类合同作出了规定，故其应属于特别法上的有名合同的类型。

通说认为，借用合同系实践合同，原因还是在于其无偿性的特点。出借人之所以愿意无偿将物借予借用人，往往出于出借人的好意或施惠，因此借用合同道德色彩浓厚，多存在于友人、亲戚等具有特定关系之人中。因此，在出借人将标的物交付给借用人，并使其与借用人成立借用关系之意思能够从客观上予以明确认定之前，法律不宜过度介入，使借用人得依法律之规定强制出借人交付其标的物。