约翰·享利·梅利曼曾说过：“大陆法系的所有诉讼制度都共同渊源于罗马法、教会法和中世纪意大利法。”作为证据保全制度也不例外，它始创于寺院法，后为德国普通法继受并沿传以来，为许多国家特别是大陆法系国家立法所采用。

证据保全，是指人民法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人的申请或当事人的请求，以及依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以固定和保存的行为。人民法院解决民事纠纷，认定案件事实是必不可少的环节，认定案件事实必须依靠证据。由于民事案件的事实是过去发生的事实，民事案件的起诉、审理直至判决需要一个过程，所需的证据可能会由于没有及时的收集而因人为或客观的原因灭失或难以取得，于是为了维护当事人的合法权益，为了人民法院公正审理民事案件，需要采取一定的措施，将可能灭失或以后难以取得的证据固定或保存下来，因此，有必要建立这样一套保全证据的制度。

对于证据保全概念的理解，学界众说纷纭。比较有代表性的观点主要有四种。第一种观点可心称之为“固定与保管说”。如学者认为：“证据保全即证据固定与保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以供司法人员或律师、认定案件事实时使用。”“证据保全，固定和保存证据的法律措施，指司法机关依法收存和固定证据材料，已保持其证明作用的措施”。第二种观点为“确定说”。“证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院在开庭审理前，根据当事人的请求或者依照职权采取一定措施加以确定的制度”。第三种观点为“预先调查说”。“证据保全是指人民法院或公证机关在法庭审查前对证据预先进行调查，加以保护的措施”，“证据保全是指诉讼提起前或诉讼提起后，在未达证据调查步骤之前，依法预先的证据调查以确保证据调查结果的程序”。“证据保全者，即当事人于诉讼上欲利用之证据，恐日后有灭失或确难使用之虞或经他方同意，作为调查而保全之谓也”。第四种观点为“延伸说”。认为“证据保全是对证据的预先调查行为，是法庭调查的向前延伸，并对调查的证据加以固定和保管”。

“确定说”、“预先调查说”、“延伸说”均强调了法院的职权，是中国强式职权主义在上的反映，应当摒弃，代之以民事权利基础主义。所谓民事权利基础主义就是确立民法在法律规范体系中的基础地位，将民法作为除宪法以外的其他法律创立与执行的依据。具体讲，法律在基本原则与具体规范的设计上，就是要尽可能多地承载社会主体最基本的民事权利，尽可能少地导入公权利，使民事权利的行使尽量不依赖公权利而保持相对鲜明的私法化风格；在民事权利保护上，应允许适当的私力救济的存在。证据保全应当是为当事人设立的一种私力救济措施，将是否启动该措施的选择权还于当事人。同时，这种制度的设计应当考虑当事人的心理需求，便于当事人行使该权利。

所以我认为，证据保全是当事人基于民事权利，为维护自身的合法权益，自主选择在适当的时候，向法定的机构提起的收集、固定、保管相关证据，以保持其证明力的活动。

对于证据保全的主体有两种观点，其一认为证据保全的主体是行政机关和司法机关，不包括公证机构；其二认为公证机关也属于证据保全的主体之一。就中国《民事诉讼法》而言，从广义上讲，所谓保全程序，应当包括财产保全和证据保全。财产保全，是法院对当事人争议的财产依法采取的各种强制性措施的总称。《民事诉讼法》第六章第74条和《行政诉讼法》第36条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。保全证据公证与法院的保全证据有什么不同？公证处与法院的机关性质不同，公证活动属于非诉讼性质，法院可以依职权主动采取保全措施，而公证处只能依申请人的申请启动公证程序。叶自强在《公证制度》中把中国证据的保全分为三种形式：其一，准诉讼中证据的保全，是指在提起诉讼以前，人民法院应当事人的请求而为的证据保全；其二，诉讼中的证据保全即诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施；其三，诉讼外的证据保全，即公证处应利害关系人的申请，采取保全措施，将证据固定并保存下来。不难理解，在强式职权主义的主导下，强调法院依职权行使公权利为主，那么，证据保全公证充其量是为辅。因为公证不具有强制执行保全措施，如查封等。但是，如果在立法上奉行民事权利基础主义，则完全可以将证据保全公证作为保全制度的首选，法院依职权的主动保全作为补充。保全证据公证成为这种制度首选的理由是：首先，公证是非诉讼活动，向公证处申请证据保全更符合当事人的心理需求；其次，从社会成本角度考虑，公证保全较之其他制度更为可行，成本更小。第三，从接近客观事实的可能性方面来说，公证保全在时间上离事实最近，甚至有的就是在事件发生的当时，更能保证证据的真实性；第四，公证介入证据保全，从立场上，更容易保持独立、客观，比起法官来，公证员更少其他因素的干扰。

1、诉讼之前说

关于证据保全的公证，权威的解释中均包含有诉讼之前的说法，如江晓亮等人编著的《公证实务指南》在解释这一概念时说：“公证机关保全证据是指在诉讼开始之前，公证机关根据公民、法人或其他组织的申请，对与申请人权益有关的，日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取，以保持它的真实性和证明力的活动”，并特别强调这一业务“属于诉讼前的证据保全”。樊崇义主编的《证据学》也认为，“保全证据是国家公证机关的一项业务。公证机关保全证据在诉讼开始前进行，以当事人的申请为前提”。《公证法学概论》说：“当事人在起诉前申请证据保全，应由公证机关进行；”叶自强《现代公证制度应用研究》列举的证据保全的条件（一）“证据保全的申请系当事在诉讼之前提起”。《律师与公证制度教程》是这样写的：保全证据分为两种，一种是诉讼保全，由人民法院按照《民事诉讼法》的有关规定进行；另一种是诉讼前的证据保全，一般由公证机关按照《公证暂行条例》的规定负责完成。……公民、法人或其他组织需要保全证据的，可在诉讼发生之前向其住所地或事实发生地的公证处提出申请，……公证机关需要重点审查所保全的证据是否用于正在进行的诉讼，如果用于正在进行的诉讼，公证处应不予办理，但人民法院有特殊要求的例外。

2、诉讼之外说

修正诉前说的理由：（1）诉前说限制和缩小了保全证据公证的受理范围。既然把诉前作为一个受理条件，那么，在时间轴上，无形当中排除了诉讼提起以后的部分，同时，这一概念也把诉讼提起之前、之后诉讼领域以外非诉讼领域的保全证据公证包含在内。这说明，诉前说的概念不周全。中国的公证制度处在初始时期，公证理论的指导作用十分重要。诉前说对保全证据公证业务的发展显然不利，会在实践中造成误导，公证处以此理由“不予办理”甚至会带来不必要的投诉和行政诉讼；（2）诉前说与保全证据公证的时间相悖。保全证据公证实践证明，保全证据公证的证据，除用于诉讼的以外，还有大量用于非诉讼的证据，如用于仲裁的，用于保险索赔的，用于申请荣誉称号的；实践中，也有在诉讼提起后，当事人为补充证据而申办证据保全公证的案例。如北京市第一中级法院知识产权审判庭编著的《知识产权名案评析》记载，1994年办理的Micorosoft微软公司申请的机软件侵权证据的保全公证先后办了两次，其中第二次的受理就是在诉讼过程中。两份公证书均被法院采用，成了全国第一例涉美知识产权诉讼案的关键证据。《知识产权名案评析2》案例20“微软软件在受到同等法律保护”一文中说，北京市第一中级人民法院在本案审理过程中，微软公司代理人又于1994年12月22日，再次于上述地点购买到巨人公司销售的Windows3.1版计算机软件复制品。微软公司代理人的上述两次购买行为及巨人公司的销售行为，均由北京市公证处进行了公证。如果采诉前说，这些公证案岂不成了“不予办理”原则的错证？而实际上，这些实践已为审判机关所认可。（3）诉前说，明显带有中国过去强式职权主义的痕迹。《民事诉讼法》第64条规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查证据”。第74条规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。可以说，法院以职权包揽了诉前、诉中证据的调查、收集和保全，留给当事人举证的空间就很小，对于公证介入保全，进行严格的限制就不难理解了。司法审判制度正在进行改革，特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布和施行，“实现了职权主义和当事人主义的统一”。在这种背景下，适当扩大公证介入保全证据的范围，尤为必要。

应当把保全证据公证概念中的“诉前”，修正为“诉讼之外”。诉外既包含了诉前，又不局限于诉前。首先是时间意义上的含义。在时间轴上，如果把提起诉讼作为一个界点，诉前肯定的在诉讼之外。其次是诉讼程序之外的含义。仅从时间上看，诉讼可能已经提起，已经不属于“诉前”了，但保全证据公证是在“庭外”，无论是空间，还是承办的主体，以及适用的程序，均区别于法院的诉讼保全。第三，非诉讼领域是诉讼之外的开放性空间，完全可以成为保全证据公证发展的领地。

1、法律基础

证据保全的公证机构不能象法院那样，依职权主动进行证据保全活动，那么，公证受理证据保全公证的法律基础是什么呢？我认为应当是当事人的民事权利。当事人启动保全证据程序，目的肯定是为了保护某种权利，而这种权利应当是合法的，受到法律保护的正当权利。这时，公证机构利用法律授予之职能，为申请人提供公证的保全服务，不是权利，而是一种义务。没有法定的理由，不能拒办。否则，将承担不作为的责任，保全证据公证宜实行申请人权利主义，以公证人员可以到达的空间为例，公证员只能到达：A申请人所属的空间；B公共空间；C如果是第三人所属的空间，必须征得第三人的同意。也就是说，凡申请人有权进入的空间，公证员应申请才能进入。有一些证据收集方式，如秘密录音，如果法律无禁止性规定，作为申请人的私行为应当允许，公证处可以受理。如果把公证活动当作公行为，公证受理就缺乏法律的受权，在比如在保全证据的过程中，往往需要对某些物品粘贴封条，以固定状态，有的人认为公证处行使的是查封权，把公证处告上法庭，其实，公证处无权行使查封权，粘贴封条只是固定证据的一种手段。这一现象，说明公证活动与法院的诉讼活动确有不同，需要认真区分。

2、行为人与公证人

在证据保全的活动中，公证员应当是一种什么样的角色呢？比如，某住宅的所有权人，因承租人逾期没能腾退所租房屋，欲强行将房门打开，对承租人的物品进行清点，转移他处。就此，向公证处申请证据保全公证。一种观点认为，公证员应亲自动手开门、清点物品、制作清单、照相或录象，并对清点后的物品加贴封条，甚至负责保管物品，以便以后移交。理由是既然是公证活动，公证员应当成为保全活动的主导；另一种观点认为，公证员无权打开房门，也不应当动手清点物品，更不应该负责物品的保管。公证员的职责仅限于监督，保证保全清点过程的真实性和客观性。我同意后一种观点。公证员应当保持公证人的身份，而不要成为行为人。因为，在此案中，住宅所有人有权收回房屋，打开房门的收回房屋的必要行为，法律上应当支持。而公证员动手，反而缺乏法律依据。公证活动的根本目的是保证证据的证明力，所以，公证员在保全过程中，应当有所为有所不为。如应当始终坚持在清点现场，作好现场记录，指挥保全活动按顺序进行，对保全标的及时拍照，及时采取固定手段等。3、证据保全公证是维护合法权益的重要途径。

除常见的证人证言、书证、物证、视听材料、以及现场情况、行为过程等证据保全公证外，又出现了知识产权证据保全、房地产证据保全和证据保全等新的证据保全公证，并且，证据保全公证已越赖越多地被到诉讼中，成为诉讼证据的一个重要组成部分，发挥着越来越重要的作用。例如，新婚夫妇孙先生、赵女士到某婚纱摄影楼拍完结婚照后，摄影楼未经孙某夫妇同意，便将他们的照片陈列在橱窗内以招揽顾客。小两口得知后，要求摄影楼停止侵犯其肖像权的行为，被对方负责人拒绝。孙某遂向法院起诉，要求该摄影楼停止侵害，并赔偿精神损失费2000元。摄影楼在得知孙某起诉后，悄悄撤下了他们俩的结婚照，换上了一张山水照。在法庭上，因被告否认曾利用过孙某夫妇的结婚照片，而孙某夫妇因举证不力最终败诉。该案中，孙某夫妇因忽视了关键的证据而导致败诉的结果。再一案例，2004年3月，果农原某从一化肥经销处购买果树专用复合肥150公斤，并按照说明书的要求撒到果园里。同年7月，果园里施过肥的100余棵苹果树和杏树的树干开始流油，并逐渐烂根死亡。为讨回公道，原某来到公证处，申请办理保全证据公证。公证处受理后，派人到现场进行了清点拍照，制作了现场笔录，并对以后可能灭失的受害果树证据进行了取样封存，出具了保全证据公证书，原某据此向法院提起索赔之诉。法院最终判决化肥经销处赔偿原某各项损失费6万元。本案中，原某通过及时申请办理证据保全公证而维护了自己的合法权益。

3、证据保全公证是需要的

随着的发展，经济贸易往来日益频繁，经济纠纷随之也日益增多，当事人的合法权益在越来越多的方面受到侵犯，在保险、索赔、知识产权、环境保护、房屋拆迁、租房、贷款、质量事故、事故、数据等等方面都要求能有案可查、有据可考，权益人方面涉及行政机关、银行、房管、等单位及个人，覆盖面更广，保全对象更多，这不单表现在对书证、物证保全方面，表现在对证人证言或当事人陈述保全方面，对视听资料、电子数据的保全方面，也表现在对行为过程的保全方面。证据保全公证业务成为社会经济发展的需求。

4、有待商榷的：保全时间是否只限于诉前，保全对象是否只限于非诉事项

证据保全公证，很多人士认为只限于在诉前、只限于非涉讼的事项才能办理，但也有一部分人士指出：证据保全不论是在诉前、诉中、还是诉后，不论是否涉诉都应与办理。后一种观点更能体现公证的立法精神，而且《民法通则》、《中华人民共和国公证暂行条例》、《公证程序规则（试行）》都没有明确规定不能办理已涉诉的案件，都没有明确规定只能是在诉前办理，只要是符合下列条件的申请，公证处都应予受理：（1）申请人与申请公证是事项有利害关系；（2）申请公证事项的当事人、利害关系人之间对申请公证的事项无争议（即使利害关系人对申请公证的事项有争议，公证处只要查明该行为、有法律意义的文书和事实具有真实性、合法性，只要是为了当事人的正当的、合法的的权益，也应当出证）；（3）申请公证的事项属于公证处的业务范围；（4）申请公证的事项属于本公证处管辖。只有这样才能更好坚持加强法制建设中有关违法必纠的规定，更好地维护法律的尊严，更好地为人民服务，才不辜负了国家和人民赋予的司法证明权力。据此认为，证据保全公证时间上不应只限于诉前，诉中甚至是执行阶段都可以办理；证据保全对象上不应只限于非诉事项，诉讼事项也可以办理。这样既拓宽了公证服务领域，也更好的维护了广大人民群众的合法利益。

总之：1.证据保全应当是一种法律制度，目的是为了实现公平和正义，保护法律应当保护之权益；2.此种制度不应当成为强式职权主义的专门权利，其法律制度之设计，应当充分调动当事人及其代理人的积极性，应当充分授权权利主体选择证据保全的机构、方式及时间的先后；3.证据保全公证应当成为该种制度的首选。