所谓执行董事，又称经理（管理）董事，是指除了参与董事会的经营决策还兼任公司经理职位，负责公司业务执行公司董事。

（一）中华人民共和国民法典

第八十一条　营利法人应当设执行机构。

执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权。

执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。

（二）中华人民共和国公司法

第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

第五十条　股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。

（三）相关司法解释

第二十三条　监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。

董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。

随着大型公司的出现，大量日常性、经常性的繁重业务使执行董事难以应付，需要有专业管理技能的高级职员即专业经理（不兼任董事职务的经理）来协助其工作.于是公司经理阶层的规模不断扩张，并日渐控制了公司经营管理的实权。

执行董事与其他董事具有相同的职责；作为一名高管，负责公司业务执行。具体又有两种情形：一是专职执行董事，即专执行董事,指在公司中负责业务执行的董事。执行董事在公司有双重身份：作为一名董事，负有和其门执行董事会的业务工作的董事；二是兼职执行董事，指那些兼任公司高级管理职位如总经理、副总经理、财务总监的董事，又称管理董事、经理董事。

如果一位董事在任职公司中不同时担任执行职务，就被称作非执行董事。非执行董事只参与决策，不参与执行，外延上包括外部董事与职工董事，非执行董事通常是其他公司的执行董事、高管。

两类执行董事《公司法》第50条第1款规定，股东人数较少或者规模较小的有限公司可以不设董事会，只设一名执行董事；执行董事可以兼任经理，职权由章程规定。第13条规定，执行董事可以为公司法定代表人。我国公司法允许小型有限公司设立执行董事的意旨，是允许其设立简单的治理结构以降低治理成本，提高决策效率。如前所述，小型有限公司的执行董事的职权虽然名义上由章程规定，但现实中享有相当于普通有限公司董事会与董事长的职权。

（一）公司股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以不设立董事会只设立一名执行董事

现代公司，强调所有权与经营权的分离，即公司的股东组成股东会，只负责决定公司的经营方针、投资计划以及公司的其他重大事项，公司的具体经营管理工作由业务执行机构负责。在实践中一般由董事会作为公司的业务执行机构。根据本法第四十五条的规定，有限责任公司董事会的成员为3人以上13人以下。之所以设立董事会，实行集体决策，主要是出于保护公司股东利益的考虑，让所有股东都能够通过代表其利益的董事参加董事会，参与公司的经营决策。但是，实践中有的公司的股东人数很少，特别是此次修改公司法，取消了有限责任公司的股东必须是两人以上的限制，允许设立只有一个股东的一人公司；有的公司的规模很小，虽然股东为多人，但股东都认为没有必要专门设立董事会，由一个他们都信任的人作为执行董事来负责公司的经营管理工作就可以了，还可以提高公司的运作效率。因此本条规定，对于公司股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以不设立董事会，而是设立一名执行董事，由执行董事负责公司的业务执行。

在此次修改公司法的过程中，曾经有意见建议法律对哪些有限责任公司可以不设立董事会做出具体规定，以有利于法律的执行。但是，考虑到实践中公司的情况是复杂多样的，由法律做出统一的规定很困难，也不一定合理。公司由股东投资设立，在不违反法律强制性规定的前提下，如何确立公司的治理结构，提高公司的运营效率，维护股东权益，应交由股东自己决定。因此，本条并未对可以不设立董事会的有限责任公司的具体条件做出规定，而是将这一权利交与公司，公司可以在公司章程中或者通过股东会决议的形式，对这一事项做出规定。

不设董事会，只设执行董事，很重要的一个原因是为了精简公司业务执行机构，提高运营效率，因此本条规定执行董事可以兼任经理，即让公司的业务决策机构和执行机构在一定程度上合并。当然，公司也可以不设立经理，而由执行董事直接负责公司的日常经营管理。执行董事和董事会的性质一样，属于公司的业务决策机构，因此修订前的公司法规定，执行董事的职权参照有关董事会职权的规定，由公司章程规定。而本条对这一规定做了适当修正，仅规定执行董事的职权由公司章程规定，去掉了参照董事会职权的规定。这实际上赋予了公司章程更大的权利，公司章程规定的执行董事职权可以等同于董事会，也可以超出或者不及董事会的职权。

相关法条：《中华人民共和国公司法》第五十一条

（二）执行董事法律地位与董事会相同，是公司的执行机关和业务决策机关，对股东会负责

执行董事虽然只有一人，但其法律地位与董事会相同，是公司的执行机关和业务决策机关，对股东会负责。

一名执行董事行使职权，毕竟与董事会集体决策、集体行使职权不同，所以执行董事的职权，可以不完全相同于董事会的职权。同时，只设一名执行董事的公司之间，情况也不完全相同。因此，本条第二款规定，执行董事的职权，由公司章程规定。执行董事应当严格根据公司章程的规定，行使职权，履行职责。执行董事基本上要行使董事会的职权，即召集股东会会议，并向股东会报告工作；执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；制订公司的年度财务预算方案、决算方案；制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；拟订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；制定公司的基本管理制度；公司章程规定的其他职权。

（三）仅有执行董事的公司对外担保，是否仍然需要董事会决议

《公司法》第50条规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。”可见，股东人数较少的或者规模较小的公司可以不设董事会，自然谈不上董事会决议的问题。此时，鉴于执行董事的职权由公司章程规定，如公司章程规定执行董事享有相当于董事会职权的，执行董事当然有权决定是否提供非关联担保；如章程对此并无规定，或者规定其并无相当于董事会职权的，根据章程规定不能对抗善意相对人的法理，该执行董事签字仍然具有相当于董事会决议的效力。问题是，在执行董事本身就是法定代表人的情况下，仅有其作为法定代表人的签字，而无作为执行董事身份的签字，此时能否认定其行使了相当于董事会的职权？对此存在不同理解。第一种观点认为，从尊重公司治理结构，维护公司担保制度出发，应当认为其仍然需要以执行董事身份另行签字，否则不能认为具有相当于董事会决议的效果。第二种观点则认为，既然法定代表人具有双重身份，其签字行为本身也具有双重身份，第一种解释违背常理。该观点最高人民法院民二庭没有进行过研究。撰写本条的作者倾向于认为，如果法定代表人在缔约时同时表明执行董事身份，此时不必要另行签字；如果未亮明身份的，原则上需另行签字。

在公司小股东与公司的执行董事、监事及控股股东利益主张相悖的情况下，股东可以未经《公司法》规定的前置程序而直接提起股东代表诉讼

——杜某、罗某及上海承X公司与惠X公司损害公司利益责任纠纷案

（一）案例要旨

作为被告的公司执行董事、监事是公司控股股东一方所委派，与控股股东的利益趋同，不具备独立性。此时，在公司小股东与公司的执行董事、监事及控股股东利益主张相悖的情况下，仍然坚持“（提起诉讼的股东）书面请求监事会或者监事，董事会或者执行董事提起诉讼”的前置程序，既不利于小股东诉讼权利的行使，也不利于公司利益的保护，亦有悖于设立股东代表诉讼的立法初衷。因此案涉股东可以未经《公司法》规定的前置程序而直接提起股东代表诉讼。

（二）案例正文

陕西省高级人民法院

民事判决书

（2016）陕民终270号

上诉人（原审被告）：杜某，男，汉族。

委托代理人：王某，海瑞律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：罗某，男，汉族。

委托代理人：王A，北京市康达（西安）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：上海承X公司。住所地：上海市奉贤区庄行镇北环路688号。

法定代表人：闻某，该公司董事长。

委托代理人：王B，北京市康达（西安）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：惠某，男，汉族。

委托代理人：许某，陕西仁和万国律师事务所律师。

委托代理人：梁某，陕西仁和万国律师事务所律师。

原审第三人：西安广X公司。住所地：陕西省西安市高新区唐延路3号CAAC唐延国际中心1幢2单元20层22003号房。

法定代表人：杜某，该公司董事长。

委托代理人：罗某，该公司监事。

上诉人杜某、罗某及上海承X公司（以下简称承X公司）因与被上诉人惠某及原审第三人西安广X公司（以下简称广X公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00256号民事判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杜某及其委托代理人王某、上诉人罗某及其委托代理人王A、上诉人承X公司的委托代理人王B，被上诉人惠某的委托代理人许某、梁某，原审第三人广X公司的委托代理人罗某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，广X公司成立于1999年12月23日，注册资本2000万元，公司经营范围为房地产开发、销售及物业管理。广X公司成立后至2008年3月，经过数次股权变更后股东为惠某，出资1000万元，持股比例50%。股东为张某，出资1000万元，持股比例50%。2008年3月15日，惠某、张某作为转让方，承X公司作为受让方分别签订了股东转让出资协议，约定惠某将其持有的广X公司12%的出资计240万元转让给承X公司，张某将其持有的广X公司50%的出资计1000万元转让给承X公司。同日，广X公司召开股东会并形成决议，同意惠某、张某与承X公司之间的股权出资转让，公司新的出资结构为承X公司出资1240万元，占公司62%股权，惠某出资760万元，占公司38%股权。选举惠某为公司执行董事，承X公司委派的罗某为公司监事。2008年3月18日，广X公司依据上述股东会决议进行了工商变更登记，公司股东为承X公司、惠某，公司法定代表人为惠某。2012年6月13日、6月14日，广X公司分别召开股东会、董事会并形成决议，主要内容为选举杜某为公司董事长并任命杜某为公司总经理，全面负责公司鱼化寨城改项目运营。同意法定代表人由惠某变更为杜某。选举杜某、罗某为公司董事。2012年8月24日，广X公司进行了工商变更登记，工商登记显示杜某为公司执行董事兼总经理。杜某为承X公司现任法定代表人闻某及原法定代表人杜承尧之子。

广X公司的公司章程中规定了股东、股东会行使权利应遵守国家法律、法规和公司章程。公司不设董事会，设执行董事一名，执行董事为公司法定代表人。执行董事向股东会负责，行使负责召集股东会并向股东会报告工作、决定公司的经营计划和投资方案等职权。公司设监事一名，行使对执行董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督以及执行董事、经理的行为损害公司利益时，要求执行董事、经理予以纠正等职权。

另查明，2006年11月6日广X公司（乙方）与陕西鱼X公司（甲方）签订了合同，约定甲方将其所属的国有土地460亩与乙方联合开发并交由乙方建设。2010年1月20日，广X公司与陕西鱼X公司、陕西希X公司、陕西鱼X公司签订了鱼化寨城中村改造项目联合建设合同书，约定由四方联合并共同出资，整体改造建设鱼化寨城中村项目。2010年8月3日，广X公司召开股东会并作出决议，决定先期启动建设鱼化寨城中村改造项目开发用地196亩，所需资金各股东按照执股比例按时足额共同认缴。

本案诉讼中，原告惠某认为广X公司在鱼化寨城中村改造项目的开发过程中，目前仅建设了未施工完成的二期商业A楼，并且二期商业A楼没有任何施工手续，属于违法建设，已经给广X公司造成了重大经济损失。被告杜某、罗某、承X公司则认为鱼化寨城中村改造项目是完全合法的建设项目，开工建设具有合法依据，并提供了2009年3月10日西安市城中村改造工作领导小组、西安市棚户区改造工作领导小组会议纪要、西安市城改发（2009）26号批复、西安市城改发（2014）59号批复等相关证据。原告惠某认为上述证据与本案没有关联性，不能够证明二期商业A楼合法。对于涉及的二期商业A楼工程所需的《用地规划许可证》、《建筑规划许可证》、《国有土地使用权证》、《施工许可证》，被告承X公司、杜某、罗某都未能提供。被告承X公司、杜某、罗某均认可施工手续不全，正在办理之中。

还查明，浙江广A公司西安分公司以拖欠鱼化寨城中村改造项目二期商业A楼的工程款为由，将广X公司分别起诉至西安市雁塔区人民法院及西安市中级人民法院，要求广X公司支付工程款及违约金。2014年1月24日，西安市雁塔区人民法院作出（2014）雁民初字第00619号民事调解书，主要内容是广X公司向浙江广A公司西安分公司支付工程进度款200万元。2014年6月4日，西安市雁塔区人民法院作出（2014）雁民初字第01495号民事调解书，主要内容是广X公司向浙江广A公司西安分公司支付工程进度款300万元并承担案件受理费15400元。2014年12月1日，西安市中级人民法院作出（2014）西中民四初字第00519号民事调解书，主要内容是广X公司向浙江广A公司西安分公司支付工程款2000万元并承担案件受理费70900元。上述案件涉及工程款及案件受理费共计25086300元，均已执行完毕。在西安市中级人民法院执行（2014）西中民四初字第00519号民事调解书的过程中，惠某向西安市中级人民法院提出了执行异议。2015年1月26日，西安市中级人民法院作出了（2015）西中执异字第00001号执行裁定，驳回了惠某的执行异议申请。

惠某诉称，广X公司控股股东承X公司、高管杜某、罗某的行为，给广X公司造成了经济损失，赔偿责任应当由承X公司、杜某、罗某共同承担。请求法院依法判令：1、被告杜某、罗某、承X公司共同向第三人广X公司赔偿经济损失25141482元；2、被告杜某、罗某、承X公司承担本案诉讼费用。

以上案件事实有工商登记资料、原被告双方提供的书证、（2014）雁民初字第00619号民事调解书、（2014）雁民初字第01495号民事调解书、（2014）西中民四初字第00519号民事调解书、（2015）西中执异字第00001号执行裁定、庭审笔录等证据予以证明。

原审法院认为，本案属于损害公司利益责任纠纷。综合本案原、被告双方的诉、辩意见以及本案审理过程中查明的事实，本案的争议焦点主要是：原告惠某提起本案诉讼程序是否合法；被告承X公司、杜某、罗某作为被告是否适格；被告承X公司、杜某、罗某是否存在违反法定义务的行为并损害了广X公司利益及责任的承担。

损害公司利益责任系指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而产生的责任。审查损害公司利益责任纠纷一般应当考虑是否符合主体要求、是否存在违反法定义务的行为、是否因此损害了公司利益等因素。

（一）原告惠某提起本案诉讼程序是否合法；被告承X公司、杜某、罗某作为被告是否适格

《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”依据上述法律规定，惠某作为持有广X公司38%股权的股东享有在监事、董事、高级管理人员、股东可能存在损害公司利益行为的情况下，书面请求监事会或者监事，董事会或者执行董事提起诉讼，以及在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害的情况下以自己的名义直接向人民法院提起诉讼的权利。本案中惠某虽然并未通过书面请求监事会或者监事，董事会或者执行董事提起诉讼，而是直接以自己的名义提起诉讼。但是依据查明的案件事实，一方面广X公司因涉及的鱼化寨城中村改造项目二期商业A楼工程缺乏相关施工手续，而被案外人陆续提起诉讼，如果不立即提起诉讼会导致广X公司遭受更大的利益损失。另一方面广X公司的执行董事兼法定代表人杜某、监事罗某是控股股东承X公司一方所委派，与控股股东承X公司的利益趋同，不具备独立性，而小股东惠某与控股股东承X公司则明显存在公司利益上的冲突，杜某、罗某也是拟被起诉的被告方，在此种状况下如果仍然坚持书面请求监事会或者监事，董事会或者执行董事提起诉讼显属不必要，同时也不利于保护公司的利益，有违股东代表诉讼的立法初衷。本案中原告惠某作为股东直接以自己的名义提起股东代表诉讼符合法律规定。被告承X公司、杜某、罗某分别作为广X公司的股东、执行董事兼法定代表人、监事可以作为损害公司利益责任纠纷的被告，其被告主体适格。

（二）被告承X公司、杜某、罗某是否存在违反法定义务的行为并损害了广X公司利益及责任的承担

《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”依据查明的案件事实，首先本案中广X公司开发的鱼化寨城中村改造项目二期商业A楼工程，截止本案诉讼时，该工程所需的《用地规划许可证》、《建筑规划许可证》、《国有土地使用权证》、《施工许可证》等相关书面证书均未向法院提交，承X公司、杜某、罗某当庭陈述上述工程施工所需的证书尚在办理之中。其次由于该工程缺乏相关施工证书，至今尚未竣工，并且因为拖欠施工方工程款而被起诉至法院，经法院审理后已经先后向施工方支付工程款及违约金共计25086300元。最后广X公司关于鱼化寨城中村改造项目是股东会决议启动的，承X公司作为股东不仅出席股东会而且在股东决议上也都有签名。杜某作为广X公司的执行董事、法定代表人，罗某作为广X公司监事参与了鱼化寨城中村改造项目，并且杜某全面负责公司鱼化寨城改项目运营。通过上述案件事实并结合《城乡规划法》中的强制性规定，在城市、镇规划区建设项目，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请领取建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，本案中承X公司作为广X公司的控股股东在明知鱼化寨城中村改造项目二期商业A楼工程缺乏相关土地、施工等手续的情况下，利用控股股东的身份以股东会决议的形式启动鱼化寨城改项目，并且在长达数年的时间内没有完善相关建设手续。杜某作为广X公司的执行董事、法定代表人全面负责公司鱼化寨城改项目运营，其主观上对于鱼化寨城中村改造项目二期商业A楼缺乏相关手续而依然施工也是明知的。罗某是控股股东承X公司委派到广X公司的监事，在出现鱼化寨城中村改造项目二期商业A楼缺乏相关手续而依然施工可能损害公司利益的情况下，罗某并未履行监事职责。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”承X公司作为股东已经违反了法律的强制性规定和公司章程的规定，未尽到对公司的勤勉义务，给公司造成了25086300元的损失，承X公司应当承担赔偿责任。杜某、罗某作为承X公司委派到广X公司的执行董事、监事，与承X公司利益一致，亦未尽到对公司的勤勉义务。因此杜某、罗某应当与承X公司连带承担25086300元损失的赔偿责任。承X公司、杜某、罗某主张其没有给广X公司造成损失及不应承担赔偿责任的抗辩理由缺乏法律依据和事实依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第五条第二款、第一百四十七条第一款、第一百四十九条、第一百五十一条的规定，判决：一、被告上海承X公司自本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿第三人西安广X公司损失25086300元，被告杜某、罗某承担连带赔偿责任；二、驳回原告惠某的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费167507元，由原告惠某负担23600元，被告上海承X公司、杜某、罗某共同负担143907元。

杜某、罗某、承X公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人的起诉违反了我国《公司法》第一百五十一条的规定，依法应属滥诉行为。本案中，被上诉人并没有依照法律规定履行相应的程序，其直接起诉的行为明显违背了《公司法》的规定。至于原审法院为偏袒被上诉人而做出的“司法解释”，明显属曲解法律。再者，《公司法》亦没有规定股东代表诉讼可以起诉股东赔偿公司损失，因此一再判决援引《公司法》之第5条、第147条、第49条、第151条而判决承X公司承担责任亦明显不能成立。二、本案所涉鱼化寨城改项目的动工建设具有合法性及紧迫性，且拖延开工必将给公司造成更为巨大的损失。鱼化寨城改造项目开工建设具有合法依据。上诉人承X公司自2007年入股广X公司以来，投资上亿元就是为了实施鱼化寨城改造项目，该项目之立项、建设均符合《西安市城中村改造管理办法》的规定。2009年3月10日发布的《西安市城中村（棚户区）改造工作领导小组会议纪要》，第四条明确规定安置房建设在符合方案、规划、消防要求的前提下，可先行动工，安置房在补办各项建设手续时，不予处罚。被上诉人在本案中提及的西安广袤动工建设的商业A楼正是依据广X公司与陕西鱼A公司签订的《合同书》约定返还给鱼化寨村民的安置房，其动工建设符合西安市城改政策规定。而且，2009年2月27日西安市城中村（棚户区）改造办公室发布了关于雁塔区齐王村等39个村实施城中村改造工作的批复，即市城改发【2009】26号文件，在这个文件中鱼化寨村就在改造名单中。2014年的3月25日，西安市城中村（棚户区）改造办公室又发布了关于雁塔区鱼化寨村城中村改造方案结转的批复即市城改发【2014】59号文件，对鱼化寨村的改造工作方案依照政策规定进行了结转。由此可见，鱼化寨城中村改造项目依然合法有序存在着。正是在这些文件的支持下，西安广袤与鱼化寨城改其他各开发企业纷纷动工进行项目的建设，而广X公司进行的鱼化寨城改项目建设完全是响应政府号召，同时也是经营必需。三、被上诉人对涉案的鱼化寨城中村改造项目的经营决策一直全程参与，且从未提出异议，相反则是其完全同意。被上诉人自2005年6月到2012年8月一直担任公司法定代表人及执行董事，其完全能够实际控制公司之经营活动。自2012年6月，其虽不再担任公司法定代表人和执行董事，但其仍在参加公司的股东会议等，凡有重大决策，也都通过了股东会决议等，而被上诉人也从未表示异议或反对，反而都是同意公司之经营决策。前述事实由公司工商档案、股东会决议、董事会决议及相关合同文书等足以证实。四、上诉人一直勤勉尽责，并未给广X公司造成实际损失。首先，上诉人杜某、罗某系在2012年6月13日的股东会决议及6月14日的第五届董事会决议上被正式任命为董事长、总经理，此后即一直勤勤恳恳在职权范围内执行股东会决议。在被上诉人拿走公司财务章，公司没有资金维持正常运转的情况下，董事长杜某从自家筹措资金近3000万维持公司的正常运转和经营，竭尽全力给公司服务。商业A楼建成后，广X公司已经将其作为公司新的办公地入驻，而不再租用办公楼办公，此举即已大大节约了公司开支。而且，这栋楼将来如果按照协议部分返还给鱼化寨村，则是履行公司与村上签订的协议：如果以商业价格出售，盈利多少尚未可知。故，无论结果如何，都不会给公司造成损失，而是正常的商业经营行为。其次，被上诉人所诉的25141482元“经济损失”，实际是广X公司依据两级法院的多份“民事调解书”支付给施工单位的商业A楼的工程进度款，而并非“经济损失”。随着项目的进展，部分已经由广X公司自行使用为办公室，剩余部分或出售，或交付给鱼化寨村以履行合同，无论最终是何方式处置，均未形成被上诉人所称的“经济损失”。五、致成本案的真实原因及本案判决结果的社会效应。之所以致成本案，完全是因为近年房地产市场出现巨大风险后，被上诉人非但未考虑如何同舟共济、克服困难，反而是急欲转让其所持广X公司的股份。但又因其不切实际的漫天要价，以致上诉人当然无法受让其股份，双方因此产生矛盾。此后，被上诉人即强行拿走公司财务印章，导致公司账户无法使用，日常经营近乎瘫痪。为了公司正常经营，上诉人杜某只能自筹资金维持公司的运转，以至于后来公司的商业A楼竣工后，公司无法从账户上支付给施工单位进度款，施工单位亦无法发放农民工工资，以致引发了数次农民工上访与围攻事件，最终施工单位将广X公司告上法庭，法院强行将工程款划走支付给施工企业。此时，公司大股东、执行董事、高管等为了公司利益殚精竭虑维持经营，而被上诉人作为小股东不但不考虑公司利益，反而通过非法律手段强行干涉公司之正常经营，给公司本就困难的经营更是雪上加霜，而一审法院的错误判决更是对上诉人形成了致命的打击。此后果不但使鱼化寨城改项目搁浅，更有可能衍生更为严重的社会问题。综上，被上诉人没有依法履行《公司法》第151条所规定的股东代表诉讼的前置条件，即为强卖股权而采取了滥诉行为；而一审法院不但为偏袒被上诉人而曲解法律，竟然将经其西安市中级人民法院调解支付的工程款全部认定为“损失”，明显罔顾了最基本的客观事实及市场规律。请求：1、依法撤销西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00256号民事判决，改判为驳回被上诉人之诉讼请求，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。

被上诉人惠某答辩称，本案中惠某作为案件原告，将杜某、罗某、承X公司列为被告合法正确，各方主体完全适格，惠某直接诉请本案亦无前置程序问题。在广X公司权益受损的情况下，惠某将作为广X公司高管的杜某、罗某诉为被告有完全的法律依据，而杜某及罗某均系广X公司控股股东承X公司委派而至，杜某更是承X公司实际控制人杜承尧的儿子，杜某、罗某、承X公司代表的是相同一方利益，惠某作为唯一的公司小股东，在诉请维护广X公司利益时完全有理由也有必要将其三方共同起诉。广X公司在惠某起诉之时，已经因不断的案外人诉讼遭受到两千余万元的经济损失，在此紧急情况之下，即使监事罗某不是承X公司委派，不代表承X公司利益，不是惠某的起诉对象，不在之前有过反对表态，惠某直接起诉完全合乎公司法的规定，合乎当时的实际情况。涉案建设工程属于违法建筑为不争的事实，人民法院绝不能受到被告误导去为该建筑的所谓合法进行“背书”，而三上诉人应当对广X公司的无故经济支出承担赔偿责任。作为城市改造项目的建成合法建筑，依法必须取得《国有土地使用权证》、《用地规划许可证》、《建筑规划许可证》和《施工许可证》，即便是城改项目，往往取得土地证时间延后，但后三个证书应当取得。而涉案的建成建筑，一个合法的证书都没有取得。涉案非法建筑的形成，完全是广X公司的控股股东以及受其委派的杜某、罗某所为，广X公司的两千万元支出，本可完全避免，请求驳回上诉人的全部上诉理由，维持本案的原审判决。

本院对原审审理查明的事实予以确认。

本院认为，本案的焦点问题如下：1、惠某未经公司法规定的前置程序，直接向人民法院提起股东代表诉讼是否符合我国公司法的规定；2、惠某对于广X公司开发的鱼化寨城中村改造项目未办理《国有土地使用权证》、《用地规划许可证》、《建筑规划许可证》和《施工许可证》是否知情；3、广X公司依据人民法院生效的民事调解书，向浙江广A公司西安分公司支付的工程款及违约金共计25086300元，是否系广X公司的经济损失。

针对第一个焦点问题。《公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”，依据前述规定，惠某作为持有广X公司38%股权的股东，享有为了公司的利益、以自己的名义向人民法院提起民事诉讼的法定权利。本案的特殊性在于，被告之一的杜某系广X公司的执行董事兼法定代表人、被告之一的罗某系广X公司的监事，二人均系本案另一被告广X公司的控股股东承X公司所委派，在公司小股东与公司的执行董事、监事及控股股东利益主张相悖的情况下，仍然坚持“（提起诉讼的股东）书面请求监事会或者监事，董事会或者执行董事提起诉讼”的前置程序，既不利于小股东诉讼权利的行使，也不利于公司利益的保护，亦有悖于设立股东代表诉讼的立法初衷。前置程序的设立，其目的在于促使公司监事、董事依照《公司法》的规定行使诉讼权利以保护公司利益，在监事、董事与控股股东的利益主张一致的情况下，仍然要求准备提起诉讼的股东履行前置程序，显然已经无法达到督促监事、董事提起诉讼的立法目的。因此，在本案中，惠某可以未经《公司法》规定的前置程序而直接提起股东代表诉讼。

针对第二个焦点问题。从承X公司向本院及原审法院提交的证据看，2006年11月6日，广X公司与陕西鱼X公司签订《合同书》，就有关鱼化寨城中村改造项目展开合同，2010年1月20日，广X公司及其他案外公司共同与陕西鱼X公司签订《鱼化寨城中村改造项目联合建设合同书》，约定按照《西安市城中村改造管理办法》及相关政府文件规定，整体改造建设鱼化寨城中村项目。2010年7月16日的《鱼化寨城中村改造工作会议纪要》显示，广X公司开发用地196亩、承担拆迁费用为15715.56万元，该《纪要》还提出“各企业如按照足额将费用交纳到位，办事处将根据工作进展协调有关部门配合各企业完善鱼化寨村城改的相关手续”。2010年8月3日，广X公司召开由承X公司、惠某参加的股东会，决议公司先期启动建设鱼化寨城中村改造项目开发用地196亩、启动资金匡算为1.63亿元，承X公司、杜承尧及惠某签字、盖章。2012年2月20日，广X公司召开第四次次董事会，审议了陆炜同志关于项目土地手续、规划手续及项目现场的工作汇报，杜承尧、惠某等人签字确认。惠某于2012年10月14日在《西安广袤置业公司资金审批单（新建住宅供配电工程建设费首批10%款项3512444.50元）》上签字。2012年10月30日广X公司与陕西省电力公司西安市供电公司签订《新建住宅供配工程建设协议》，约定由陕西省电力公司西安市供电公司为西安广袤置业唐宁街项目（鱼化城改二期）进行供配电工作建设，并约定第一次所付工程款为3512444.50元。从前述所列证据综合判断，惠某对于广X公司鱼化寨城中村改造项目的整体进展情况不仅知情，而且同意。其作为广X公司的股东，对广X公司鱼化寨城中村改造项目的投资情况予以同意，对广X公司鱼化寨城中村改造项目有关土地手续、规划手续的进展情况知情，对广X公司用于鱼化寨城中村改造项目有关建设工程前期电力建设费用的支出予以同意。另外，自2006年至本案诉讼，在近十年的时间里，广X公司一直参与鱼化寨城中村改造项目，惠某作中公司的股东之一，投入了大量资金并参与公司的经营管理，惠某对于该项目始终没有取得《国有土地使用权证》、《用地规划许可证》、《建筑规划许可证》和《施工许可证》其是否知情予以否认，亦不符合常理。

针对第三个焦点问题。本案原审认定广X公司依据人民法院生效的民事调解书，向浙江广A公司西安分公司支付的工程款及违约金共计25086300元，构成广X公司的经济损失，据此判决由承X公司赔偿广X公司该笔损失，并由杜某、罗某承担连带赔偿责任。一般而言，企业财产损失是指因企业的侵权或违约行为给企业造成的货币资产损失、非货币性资产损失、资产永久或实质性损害发生的损失、资产评估损失等。在本案中，广X公司支付给浙江广A公司西安分公司25086300元，但该25086300元系工程款，是依据有效合同所支付的广X公司二期商业A楼建设费用的相应对价，该对价所产生的所有者权益归属于广X公司，后续收益亦归属于广X公司，该对价的支付没有造成广X公司的资产损失。广X公司依据有效的合同向合同的相对方支付工程价款，系正常的商业行为。因此，广X公司依据人民法院生效的民事调解书，向浙江广A公司西安分公司支付的工程款25086300元，不能认定为广X公司遭受的损失。另外，涉案的工程项目确未取得《国有土地使用权证》、《用地规划许可证》、《建筑规划许可证》和《施工许可证》，但现有证据尚不能证明，广X公司未取得前述许可证的行为已经被有关国家行政主管部门认定为违法行为并予以行政处罚。人民法院无权仅因广X公司未取得前述许可证即认定广X公司依据人民法院生效的民事调解书向浙江广A公司西安分公司支付工程款25086300元，构成广X公司的损失。

综上，本案的被上诉人惠某虽然享有提起本案诉讼的权利，但其参与了广X公司对鱼化寨城中村改造项目，其提供的证据不能证明广X公司的股东、董事、监事及高级管理人员具有《公司法》第一百四十九条规定的应当予以追究责任的情形，其提出的广X公司依据人民法院生效的民事调解书向浙江广A公司西安分公司支付工程款25086300元构成广X公司损失的诉请，没有法律依据，依法不能支持。上诉人杜某、罗某、承X公司请求驳回惠某诉讼请求的上诉理由符合法律规定，应予支持。原审认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00256号民事判决；

二、驳回惠某的全部诉讼请求。

一审案件受理费167507元、二审案件受理费167232元，合计334739元，由惠某负担。

本判决为终审判决。　　

审判长吴强

代理审判员逄东

代理审判员张洁

二〇一六年四月十九日

书记员陈静静

董事；监事