本罪是指非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的行为。

（一）《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）的相关规定：

第一百三十条【非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪】非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

（二）相关司法解释：

最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2009修正）

第六条　非法携带枪支、弹药、爆炸物进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，具有下列情形之一的，属于刑法第一百三十条规定的“情节严重”：（一）携带枪支或者手榴弹的；（二）携带爆炸装置的；（三）携带炸药、发射药、黑火药五百克以上或者烟火药一千克以上、雷管二十枚以上或者导火索、导爆索二十米以上的；（四）携带的弹药、爆炸物在公共场所或者公共交通工具上发生爆炸或者燃烧，尚未造成严重后果的；（五）具有其他严重情节的。行为人非法携带本条第一款第（三）项规定的爆炸物进入公共场所或者公共交通工具，虽未达到上述数量标准，但拒不交出的，依照刑法第一百三十条的规定定罪处罚；携带的数量达到最低数量标准，能够主动、全部交出的，可不以犯罪论处。

第七条【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带强制数量】非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带成套枪支散件的，以相应数量的枪支计；非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。

（一）构成要件的内容

本罪客观行为中的携带，是指在进入公共场所或者公共交通工具时，将枪支、弹药、管制刀具及其他危险物品带在身上或者置于身边，使其置于行为人现实的支配之下的行为。由于本罪是具体的危险犯，故需要根据携带物品的种类、数量、杀伤力的强弱，公共场所与公共交通工具的特点，携带的方式、方法、次数，已经形成的危险状态等判断携带行为是否危及公共安全。

（二）责任形式

本罪属于故意犯罪，行为人明知是枪支、弹药、管制刀具或者其他危险物品而携带，并明知自己进入了公共场所或者公共交通工具的，才可能成立本罪。

（一）本罪的认定

在非法集会、游行、示威时，集会、游行、示威的负责人和直接责任人员，携带上述危险物品参加集会、游行、示威的，原则上属于一行为触犯数罪名，应从一重罪处罚。携带枪支、弹药参加集会、游行、示威的，如果所携带的是自己事先非法持有、私藏的枪支、弹药，则成立数罪，实行并罚。因为不管行为人是否携带枪支、弹药参加集会、游行、示威，其事先非法持有、私藏枪支、弹药的行为已经构成犯罪既遂。实施本罪行为同时触犯刑法第130条的，属于想象竞合，从一重罪处罚。根据刑法第297条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

成立本罪还要求情节严重，根据《枪支案件解释》的规定，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（1）携带枪支或者手榴弹的；（2）携带爆炸装置的；（3）携带炸药、发射药、黑火药500克以上或者烟火药1000克以上、雷管20枚以上或者导火索、导爆索20米以上的；（4）携带的弹药、爆炸物在公共场所或者公共交通工具上发生爆炸或者燃烧，尚未造成严重后果的；（5）具有其他严重情节的。行为人非法携带上述第（3）项爆炸物进入公共场所或者公共交通工具，虽未达到上述数量标准，但拒不交出的，依照本罪处罚；携带的数量达到最低数量标准，能够主动、全部交出的，可不以犯罪论处。

行为人在进入公共场所或者公共交通工具后，取得枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进而携带的，能否适用刑法第130条的规定？不管是非法携带枪支、弹药进入公共场所或者公共交通工具，还是在进入公共场所或者公共交通工具后，取得枪支、弹药而继续携带，都可以认定为非法持有枪支、弹药罪。所以，就携带枪支、弹药而言，讨论的意义不大。但是，就管制刀具等危险物品而言，讨论上述问题具有现实意义。例如，甲上火车后，发现车厢里放着无人持有（如他人遗忘）的管制刀具等危险物品而携带，假定危及公共安全，情节严重（下同），应否适用刑法第130条？本书倾向于否定回答。从刑法第130条的表述可以看出，本条的目的旨在使公共场所、公共交通工具不存在危及公共安全的管制刀具等危险物品，从而保证公共场所、公共交通工具的安全性。因此，本罪的行为必须表现为将管制刀具等危险物品带入公共场所或者公共交通工具。在上例中，因为没有事前的通谋，不存在共犯关系，不能认定甲的行为本身符合刑法第130条的规定。

（二）本罪与非法持有、私藏枪支、弹药罪的区别

携带行为在客观上表现为将枪支等危险物品带入公共场所或者公共交通工具，使得公共场所或者公共交通工具遭到危险物品的威胁，提升了公共危险。携带危险物品进入公共场所或者公共交通工具是持有的一种特殊表现形式，两罪之间存在着一般法与特别法的法条竞合关系，按照“特别法优于一般法”的原理，在行为人非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，应认定为非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。

（三）本罪与非法运输枪支、弹药、爆炸物罪的界限

运输行为是指使用交通工具转移枪支、弹药、爆炸物的行为。从文义上看，运输和携带之间存在着交叉关系。但本罪相比于非法运输枪支、弹药、爆炸物罪的法定刑明显较轻，并且本罪是具体危险犯，要求危及公共安全、情节严重，而非法运输枪支、弹药、爆炸物罪是抽象危险犯，不需要对是否危及公共安全进行具体判断，因此，有必要对后者进行限缩，对两者进行一定区分。我们认为，运输行为必须是与非法制造、买卖相关联的行为。

（四）本罪的处罚

非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

粟某等抢劫、非法持有枪支案

（一）案件详情

2006年2月，被告人粟某在广东省东莞市纠集被告人吕某、吕A、莫某共谋至外地“搞钱”。为此，粟某出资从黑市购买了一辆牌照号为粤p36028的黑色尼桑套牌轿车；经吕某联系向他人非法获得一支非军用手枪及三发子弹，其中一发子弹被粟某在试射手枪时打掉。同月底，4名被告人携带手枪、子弹、撬棒驾车至湖南省郴州市、株州市寻找作案目标未果。其间，粟某指使吕某、吕A在株州市从他人车辆上窃得湘b25563车牌，准备在作案时使用。同年3月1日，被告人粟某伙同被告人吕某、吕A、莫某驾车窜至上海市嘉定区，随后在丰庄路419号“老庙黄金”真新店门前“踩点”，由粟某起意并预谋趁早晨金店内值班人员打开卷帘门之际抢劫该店黄金饰品，并指使吕某、莫某购买了菜刀、封箱带等作案工具。3月5日清晨，粟某驾车与吕某、吕A、莫某一起前往“老庙黄金”真新店，途中将轿车上使用的粤p36028车牌卸下更换上窃得的湘b25563车牌。4名被告人到达“老庙黄金”真新店后由粟某作了具体分工。6时40分许，4名被告人见该金店内值班人员将卷帘门上提，遂按事先分工由莫某携带手枪在金店外望风，粟某、吕A、吕某戴上帽子和手套，携带菜刀、封箱带等作案工具先后潜入金店内，粟某看见值班人员张某即冲上前用手捂住张的嘴将其按在地上，并持菜刀对张进行威胁，令其不要出声，3人用封箱带将张某的双眼蒙上，嘴封住，将其双手和双腿分别捆绑后再将双手绑在大腿上。接着由吕A看管被捆绑的张某，粟某、吕某撬开店内北侧柜台，搬出柜台下放置的1、2、4号三个保险柜。之后粟某又将轿车开上人行道靠近金店门前，吕某和吕A合力将3只保险柜陆续搬入轿车。其间，莫某也进入金店意图搬运保险柜。4名被告人劫得保险柜（内有价值人民币914044元的黄金饰品1043件，以及现金人民币11000余元）后驾车逃至上海市嘉定区南翔镇一仓库内，撬开3只保险柜，从中取出黄金饰品等财物，并销毁、丢弃作案工具；当晚又将3只空保险柜分别抛弃在河道里。

同年3月6日，4名被告人将所劫黄金饰品藏在一台电视机内运至江苏省无锡市，并通过广州城市之星运输有限公司将该电视机托运至广东省东莞市。次日，被告人粟某、吕某又通过同样途径，将一支手枪及两发子弹藏在一袋“石灰”内托运至广东省东莞市。3月9日，公安人员在广东省东莞市城东区抓获4名被告人，通过缴获的两张编号分别为55—810—2及55—832—1的“货物运单”，查获被劫的挂有“老庙黄金”标牌的黄金饰品及非军用手枪一支和子弹两发。经鉴定，以上非军用手枪系以火药发射为动力，可以击发并具有杀伤力，且枪上有射击残留物。

另查，1998年9月16日9时许，被告人粟某伙还同黎某（已被判处无期徒刑）经事先预谋，携带铁制撬棍至广西柳州市永前路一区47号3楼，以找人为由，骗被害人彭燕燕开门后冲入屋内，黎某捂住彭的嘴，粟某用撬棍猛击彭的头部数下，将彭打昏，劫得彭家五洲牌小型保险柜一只（内有公章和发票）、爱立信牌788型移动电话一部、松下牌ek—2097ef型数字式bp机一只等物，共计价值人民币3015元。黎某在乘出租车逃跑途中被公安人员抓获，粟某逃逸。

经鉴定，被害人彭燕燕的损伤构成重伤。

（二）裁判结果

法院在经审理后认为，被告人粟某、吕某、吕A、莫某以非法占有为目的，采用暴力方法共同劫取金店财物，数额巨大；粟某还伙同他人入户抢劫，致一人重伤，其行为均构成抢劫罪，依法应予惩处。粟某、吕某违反枪支管理规定，共同非法持有枪支，其行为均又构成非法持有枪支罪，依法应数罪并罚。被告人粟某因罪行极其严重，且无法定从宽处罚情节，依法应予严惩。被告人吕某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后5年内又犯抢劫罪和非法持有枪支罪，系累犯，依法应予从重处罚。被告人莫某在共同犯罪中情节相对较轻，可以酌情从轻处罚。故依照我国《刑法》第263条、第128条、第25条、第65条、第48条、第69、第56条、第57条、第55条、第64条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条之规定，于2006年7月4日判决如下：

1．被告人粟某犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币5万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑3年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币5万元。

2．被告人吕某犯抢劫罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币4万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑3年，决定执行死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币4万元。

3．被告人吕A犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币3万元。

4．被告人莫某犯抢劫罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，并处罚金人民币2万元。

5．继续追缴违法所得，发还被害单位上海老庙黄金真新银楼有限公司；缴获的手枪、子弹和犯罪工具予以没收。

一审宣判后，粟某、吕A、莫某不服，提出上诉。上海市高级人民法院终审驳回上诉，维持原判。

（三）裁判要旨

本案是一起抢劫、非法持有枪支案件，主要涉及三个法律问题：一是为抢劫而携带枪支，在未使用枪支的情况下能否认定为持枪抢劫；二是被告人非法携带、运输枪支的行为应如何定罪；三是4名被告人共同非法携带、运输枪支，公诉机关仅指控其中两人构成非法持有枪支罪，法院能否改变指控的罪名认定被告人犯有非法运输枪支？

1．被告人为抢劫而携带枪支，在未使用枪支的情况下，不能认定为持枪抢劫。为抢劫而携带枪支并不等于为抢劫而使用枪支。使用枪支是指行为人为了达到一定目的而故意向对方显露抢支或开枪射击的行为。但如果行为人毫无针对性地将枪持在手中则不属于使用枪支，而是携带枪支行为。由此，笔者认为，我国《刑法》第263条第（7）项规定的“持枪抢劫”的法律含意，应当是指行为人为达到抢劫的目的而使用枪支的行为。在此，我们不能脱离“抢劫”来单独理解“持枪”的含意，否则就容易与《刑法》第128条规定的“非法持有枪支”的法律含意相混淆，因为该条规定中的“持有枪支”包含了携带枪支的行为，但并不包含使用枪支的行为。

从主观目的和客观行为的一致性以及社会危害性角度考虑，如果行为人携带枪支而未向对方显露或仅仅是口头上表示有枪，即带枪而不用，则均不属于我国刑法规定的持枪抢劫。这也是我国刑法理论界的通说。需要指出的是，持枪抢劫中的枪应当是属于公安机关制定的有关枪支管理办法中规定的枪支范围，如果行为人向对方显露的是不具有杀伤力的仿真枪，由于仿真枪不可能造成人身伤害，除了一时的以假乱真外不能进一步发挥枪的功效，其作用还不如管制刀具，故不属于刑法意义上的持枪抢劫。通过以上分析可以看出，为抢劫而携带枪支并不一定就属于持枪抢劫，要从行为人的主观目的和客观行为的一致性上进行判断。如果行为人到案后交代携带枪支的目的是为了在抢劫过程中起到威摄作用，但客观上行为人并没有持枪进行威胁或伤害，那么就不能认定是持枪抢劫。

在本案中，4名被告人为了抢劫金店而将手枪带至现场，由被告人粟某安排被告人莫某携带手枪在金店外望风，其间，莫某还携带手枪进入金店意图搬运保险柜。但根据被告人的交代和金店被绑值班人员的陈述，被告人在抢劫金店过程中并没有向金店值班人员显露枪支。虽然被告人粟某供称，携带手枪的目的主要是为了在抢劫后的驾车逃跑过程中对抓捕人员起威慑作用或打爆追捕车辆的轮胎，但这一情况毕竟没有实际发生。因此，对本案被告人为抢劫而携带枪支但实际未使用的行为，不能认定为持枪抢劫。

2．被告人非法携带、运输枪支，根据重行为吸收轻行为的刑法理论，应以非法运输枪支罪追究被告人的刑事责任。

所谓非法运输枪支，是指未经国家有关部门批准，私自从事运输枪支的行为。运输的形式可以包括自行车、人力车、兽力车或肩挑背扛、随身携带等方式。运输的空间范围只限于国内的甲地至乙地，甲地至乙地的距离法律并没有规定，一般情况下以国家的行政区划为准。例如，行为人非法随身携带枪支乘车跨越两个不同行政区划地区，就应认定是非法运输枪支行为，以非法运输枪支罪追究刑事责任，而不能仅仅以相对较轻的非法持有枪支罪追究刑事责任。但在认定是否属于非法运输枪支行为时也不必拘泥于行政区划，司法实践中只要查明行为人明知是枪支而通过交通工具实施托运的，就应认定属于非法运输枪支行为，以非法运输枪支罪追究刑事责任。由此可见，行为人实施非法运输枪支，既可能采取乘交通工具随身携带枪支的方式，也可能为了自身安全考虑而采取人和枪支分离的托运方式，但枪支仍然在行为人的非法控制之下。由于非法携带或控制枪支均是非法持有枪支的具体表现，因此，非法运输枪支行为必然包含了非法持有枪支行为。非法运输枪支和非法持有枪支的行为往往交替进行，属于行为人实施其他某种犯罪的同一过程，彼此之间存在密切的联系，在刑法分则对此没有数罪并罚特别规定的情况下，可以根据我国刑法理论关于罪数形态中“吸收犯”的处断原则，以相对较重的一罪论处。

从法院查明的事实看，4名被告人为了实施抢劫犯罪，从广东非法获得一支非军用手枪，然后驾车将该枪随身携带到上海、无锡，实施抢劫后又从无锡通过长途汽车将该枪托运到广东。以上涉枪行为中既有非法运输枪支的行为，又有非法持有枪支的独立行为。依照《刑法》第125条第1款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，构成非法运输枪支罪，处3年以上10年以下有期徒刑；而依照《刑法》第128条第1款及上述司法解释的规定，非法持有以火药为动力的非军用枪支1支以上，构成非法持有枪支罪，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据我国刑法理论关于“吸收犯”的处断原则，被告人非法持有枪支行为应被相对较重的非法运输枪支行为所吸收，应当以非法运输枪支罪追究4名被告人的刑事责任。

3．针对公诉机关的指控，法院只能判决认定被告人粟某和吕某构成非法持有枪支罪，而不能认定4名被告人均构成非法持有枪支罪，也不宜将指控的罪名改为非法运输枪支罪。本案公诉机关在起诉的事实中认定4名被告人共同非法携带、运输枪支，但根据其中被告人粟某和吕某在共同非法携带、运输枪支过程中起主要作用的事实，仅就其非法携带枪支这一轻行为，就低指控被告人粟某和吕某构成非法持有枪支罪。对此，有观点认为，既然公诉机关起诉了4名被告人共同非法携带、运输枪支的事实，法院当然可以在查实后，按照我国刑法规定和刑法理论径行改变指控罪名，判决4名被告人均构成非法运输枪支罪。

笔者认为，从保障被告人的辩护权和尊重检察机关的公诉权出发，法院只能判决认定被告人粟某和吕某构成非法持有枪支罪，不能判决认定本案4名被告人均构成非法持有枪支罪，也不宜改变指控罪名认定为非法运输枪支罪。具体理由如下：

第一，保障被告人的辩护权，是实现实体公正的重要保证。辩护权，就被告人而言是指被告人及其辩护人针对控诉一方的指控而进行的论证被告人无罪、罪轻以及减轻或免除罪责的反驳和辩解的权利，是保障被告人合法权益所应具有的诉权。被告人有权获得辩护是我国宪法和刑事诉讼法的重要原则。我国《宪法》第125条规定：“被告人有权获得辩护。”《刑事诉讼法》第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”保证被告人获得辩护权的法律意义在于，确保被告人充分参与刑事诉讼，有效地对抗控诉一方的指控，并最终影响法院对实体的裁判。因此，最高人民法院关于执行刑事诉讼法的司法解释第33条进一步规定，人民法院审判案件时应当充分保证被告人行使刑事诉讼法规定的辩护权利。

在本案中，如果法院经审理后认为其他两名被告人吕A和莫某也构成非法持有枪支罪而不经指控径行判决，那么就剥夺了其他两名被告人在一审诉讼程序中对法院判决其构成非法持有枪支罪的辩护权，因程序上的不公正，法院判决结果的公正性必然受到质疑。尽管其他2名被告人可以对此提出上诉，在二审的诉讼程序中行使辩护权，但被告人在两次诉讼程序中仅行使了一次辩护权。二审法院可以依照《刑事诉讼法》第191条第（3）项关于“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”规定，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判，以确保被告人充分行使辩护权。同理，本案公诉机关就低指控被告人粟某和吕某构成非法持有枪支罪，对此，法院也不宜将指控的罪名改为非法运输枪支罪。因为将指控的轻罪名改为重罪名虽然符合我国刑法罪刑相适应的原则，但却剥夺或限制了被告人对认定其不利的重罪名的辩护权，这从程序上来讲是不公正的，也是不正当的，不利于保障被告人的人权。需要指出的是，法院不宜改变指控罪名是相对的，从有利于被告人出发，法院可以根据查明的事实和法律规定，将公诉机关指控的重罪名改成与事实相符的轻罪名，这既符合我国刑法罪刑相适应的原则，也没有剥夺或者限制被告人对认定其构成犯罪的辩护权。例如，将故意杀人罪改为故意伤害罪；将贪污罪改为职务侵占罪等等。

第二，尊重检察机关的公诉权，是刑事诉讼法的基本原则。我国《刑事诉讼法》第136条规定：“凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。”所谓公诉权，是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉或自行侦查终结的案件进行审查后，依照刑事诉讼法的规定，决定对犯罪嫌疑人向人民法院提起公诉或不起诉的权利，是人民检察院追究犯罪嫌疑人刑事责任与否所应具有的诉权。我国刑事诉讼法不但赋予人民检察院提起公诉或不起诉的权利，而且还规定了三种不起诉的情形，即法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉。关于酌定不起诉，《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”从这一规定可以看出，所谓酌定不起诉，是指法律规定的“可以”不起诉，即人民检察院对于起诉与否享有自由裁量权，对于符合条件的，既可以作出起诉决定，也可以作出不起诉决定。酌定不起诉的适用必须同时具备两个条件：一是犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪，应当负刑事责任；二是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。

在本案中，检察机关根据4名被告人中的粟某和吕某在共同携带、运输枪支过程中起主要作用，而被告人吕A和莫某起次要作用，犯罪情节轻微的事实，没有指控吕A和莫某构成非法持有枪支罪，符合刑事诉讼法第142条第2款的规定。对此，审判法院尊重检察机关作出的对其非法持有枪支罪不起诉的决定，以维护人民检察院独立行使职权的刑事诉讼原则。

非法运输枪支、弹药、爆炸物罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪