附条件的民事法律行为，指民事法律行为效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的民事法律行为。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

法律规定民事法律行为可以附条件，目的是以所附的条件来确定或者限制法律行为的效力。这是商品经济和市场经济发展的要求，是社会生活复杂性、多样性所决定的。

第一百三十三条　【民事法律行为的定义】民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

第一百三十四条　【民事法律行为的成立】民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。

法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。

第一百三十五条　【民事法律行为的形式】民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。

第一百三十六条　【民事法律行为的生效时间】民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。

第一百五十八条　【附条件的民事法律行为】民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

第一百五十九条　【条件成就和不成就的拟制】附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

（一）条件必须是将来的事实

已经发生的事实，无论当事人是否知晓，都不能作为条件。作为民事法律行为条件的事实可以是自然事件，可以是合同一方当事人的行为或者第三人的行为，也可以是一个社会事件，如公职人员的选举结果等。

（二）条件必须是不确定的事实，即该事实是否发生，是当事人无法精确预料的

这里的当事人仅限于进行民事法律行为的当事人。必定要发生的事实不能作为条件，确定不会发生的事实也不能作为条件。我国民事司法实践认可，附条件的民事行为，如果所附的条件是不可能发生的，应当认定该民事行为不发生效力。

（三）条件必须合法，不能以违反法律的事实作为条件

我国民事司法实践认可，附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定的，应当认定该民事行为无效。

（四）条件必须是当事人设定的条件，不能是法律规定的与民事法律行为效力有关的条件

民事法律行为中附条件的主要作用在于，可以把当事人的动机反映到民事法律行为中，使其具有法律的意义。除个别例外情况，如公序良俗原则发生作用的情形，民法通常并不过问当事人进行民事法律行为的动机，因此民事法律行为的动机不受司法审查。但通过民事法律行为附条件，可以使当事人进行民事法律行为的动机成为司法审查的对象。

条件是表意人附加于意思表示的一种任意限制，使其意思表示的效力靠着将来客观不确定的事实的成就与否来决定。所附条件的种类是：

（一）生效条件，即延缓条件，是指民事法律行为效力的发生决定于所附条件的成就;

（二）解除条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务应当在所附条件成就时失去法律效力的条件，是决定民事法律行为的法律效力是否终止的条件。

（一）附条件民事法律行为的后果

附条件的民事法律行为的后果是：

1、附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效；

2、附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。应当强调的是，不论是何种附条件的民事法律行为，即使其所附条件没有成就，也不是对当事人没有拘束力，即当事人不得任意更改或者撤销。

（二）恶意阻止或恶意促成条件成就的法律后果

附条件的法律行为一旦成立，就对当事人具有法律上的约束力，应当遵守法律行为的约定，无论是生效条件还是解除条件，都必须按照事实发生或者不发生的客观规律，任其自然地发生或者不发生，由此来确定法律行为的生效或者解除，不得人为地加以干预。

人为地干预法律行为所附条件的发生或者不发生，违背了法律行为所附条件的意义，使所附条件的成就或者不成就加入了人的意志，而且是一方当事人的意志，因而使法律行为的生效或者解除就由一方当事人加以控制，使法律行为的双方当事人的利益平衡发生动摇，违背民法的公平原则和诚实信用原则。凡是当事人不正当地阻止所附条件成就的，应当视为条件已经成就，法律行为应当按照原来的约定生效或者解除；凡是当事人不正当地促成所附条件成就的视为条件不成就，应当按照法律行为原来的约定，确认法律行为不生效或者不解除。这样规定，有利于保护非恶意一方当事人的利益，制裁恶意的当事人，维护交易秩序，保护交易安全。

关于附条件与附期限的区别

期限与条件不同。任何期限都是确定地要到来的；而条件的成就与否具有不确定性。期限可以与条件一起，共同组成对一个民事法律行为效力的限制因素。

案例：某省XX房地产开发有限公司与某省智X房地产开发有限公司买卖合同纠纷再审案—以物抵债协议不宜认定为流质契约

【裁判要旨】债务清偿期限届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属流质契约，但合法有效。

【案号】一审：（2007）并民初字第229号　二审：（2008）晋民终字第188号　重审：（2008）并民重字第12号　重审二审：（2009）晋民终字第120号

再审：（2009）民申字第1600号

【案情】

原告：某省智X房地产开发有限公司（以下简称智X公司）。

被告：某省XX房地产开发有限公司（以下简称XX公司）。

被告：某省五X建设发展有限公司（以下简称五X公司）。

智X公司与XX公司于2003年5月6日和2004年4月8日签订两份商品砼供应合同，由智X公司向XX公司供应商品砼，以实际供应的砼方量办理结算，并对付款方式和付款时间、违约金进行了约定。双方均认可XX公司尚欠砼款274.7578万元。在智X公司督促下，XX公司与工程建设方五X公司于2004年7月10日为智X公司出具还款承诺，承诺如不按承诺付款，将以XX公司的写字楼以每平米3000元作价折抵智X公司款项。XX公司届期未能付清款项。智X公司向某省省太原市中级人民法院起诉，请求：1.判令XX公司以XX科技发展中心900.19平方米的房产折抵智X公司欠款274.7578万元，2.判令XX公司支付原告违约金221.0753万元，3.判令五X公司承担连带责任。

某省省太原市中级人民法院经审理认为：智X公司与XX公司之间签订的商品砼买卖合同真实、合法，双方均应诚实履行，在庭审中，双方均认可欠款数额为274.7578万元。2004年7月10日的还款承诺仅是XX公司附条件的民事法律行为，并不是一种担保行为。因此，该折抵工程款的约定不违反法律规定，故智X公司要求以房抵款的诉请予以支持。智X公司所举合同中关于违约金的约定系手写改动，且改动处未加盖双方的公章，也与XX公司所持合同约定不一致，因此，该诉请因无证据支持，不予采纳。因五X公司在还款承诺上加盖有公章，可视为五X公司资源承担连带责任，此诉请予以采纳。依照合同法第四十四条、第一百零七条，民法通则第五十四条、第五十七条的规定，法院作出（2007）并民初字第229号判决：一、XX公司于判决生效后10日内以XX写字楼900.19平方米的房产抵顶欠智X公司274.7578万元的债务。二、五X公司对欠款274.7578万元承担连带清偿责任，如五X公司承担清偿责任后，有权向XX公司追偿。三、驳回智X公司的其它诉讼请求。案件受理费46467元、保全费5000元共计51467元，由XX公司负担。

XX公司不服上述一审判决，向某省省高级人民法院提起上诉。某省省高级人民法院作出（2008）晋民终字第188号民事裁定书，裁定将案件发回重审。

某省省太原市中级人民法院经重新审理认为：智X公司与XX公司之间签订的商品砼买卖合同真实、合法，双方均认可欠款数额为274.7578万元，XX公司应当依据还款承诺以XX写字楼900.19平方米的房产作价折抵智X公司欠款274.7578万元。还款承诺是附条件的民事法律行为，并非担保行为，因此，该约定不违反法律规定，智X公司要求以房抵款的诉请合法有据，予以支持。因双方在还款承诺中没有约定违约金，现智X公司要求XX公司支付违约金，理由不足，不予支持。五X公司在还款承诺上虽加盖了公章，但无担保内容，没有涉及五X公司的权利义务，五X公司不承担担保责任。

依照合同法第四十四条、第一百零七条，民法通则第五十四条、第五十七条的规定，太原市中级人民法院判决：一、XX公司于判决生效后10日内以XX写字楼900.19平方米的房产抵销欠智X公司274.7578万元的债务。二、驳回智X公司的其它诉讼请求。案件受理费46467元、保全费5000元共计51467元，由XX公司负担。

XX公司不服上述重审一审判决，向某省省高级人民法院提起上诉。

某省省高级人民法院二审认为，本案争议的焦点是能否以房产折抵欠款。还款承诺是双方当事人真实意思表示，双方均认可欠款数额为274.7578万元，上诉人应当依据还款承诺履行。被上诉人以承诺主张权利，实现债权，予以支持。XX公司的上诉请求，不予支持。

依据民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项之规定，某省省高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28781元，由XX公司负担。

XX公司不服二审判决，向最高法院申请再审称：二审适用法律错误。一、双方签订的商品砼买卖合同系主合同，以房抵债的还款承诺是为了保证主合同货款支付作出的抵押担保行为。从形式上看先有买卖合同，后有抵押；从内容上看是为了保证债权的实现，符合抵押担保的构成要件。还款承诺第四条约定：“若不能按上述约定支付款项”，将来发生与否XX公司主观可决定，不是附条件的民事法律行为。二、还款承诺第四条以房抵债的约定属于流质条款，是无效条款。现XX公司写字楼每平米将近9000元，楼层不同价格不同，原审法院并未判明以哪层楼房进行折抵，判决明显违背公平、等价有偿原则。综上，根据民事诉讼法第一百七十九条第一款第（六）项之规定申请再审，请求：撤销一审和二审民事判决；驳回智X公司诉讼请求。

最高人民法院经审查认为：XX公司于2004年7月10日向智X公司出具还款承诺，承诺书第四条载明：“若不能按上述约定支付款项时，以XX房地产名下的XX写字楼，作价3000元/平方米折抵给贵公司”。该条款属于以房屋折价抵偿债务条款，并无抵押担保的意思表示，不属于抵押担保条款，不违反法律的禁止性规定，应认定有效。原判决认定还款承诺有效是正确的。至于XX公司提出智X公司乘人之危迫使其写下承诺、承诺显失公平的问题，其在本案中并未提供证据证实，且乘人之危或显失公平的民事行为属于可撤销的民事行为，并非无效民事行为，XX公司并未依法行使撤销权。原审法院判令XX公司履行承诺以房折抵欠款并无不当。

综上，XX公司的再审申请不符合民事诉讼法第一百七十九条（现行民事诉讼法第二百条）规定的情形。

最高人民法院裁定：驳回XX公司的再审申请。

本案争议焦点在于还款承诺是否属于流质契约。以物抵债协议与流质契约的区别及认定是实践中一个难题，且学说上观点也不一致。辨析本案还款承诺的性质，需从以物抵债和流质契约不同的法律定位以及对无效合同的认定入手。

一、以物抵债协议的法律定位

以物抵债，即代物清偿，在我国合同法中没有明文规定，但现实生活中十分普遍。

（一）以物抵债协议的性质和成立。

关于以物抵债协议的性质，主要有三种学说：第一，要物契约说。以实际履行作为以物抵债协议成立的条件，认为在实际交付之前以物抵债合同尚未成立，不具有约束力。如果债务人未现实履行他种给付，债权人可以依据原债的关系主张权利，包括要求对方承担违约责任。第二，预约说。预约指将来要发生一定合同的约定，在达成以物抵债协议之后，尚未以代替物履行债务，可以视为以物抵债的预约。第三，诺成合同说。只要达成以物抵债协议，就完成了对债之履行标的的变更或附条件变更，新合同代替了旧合同。若债务人未按照以物抵债协议履行，债权人得主张获得代替物来达到实现债权的目的，并要求债务人按照新合同承担违约责任。专家同意第三种观点。理由如下：第一，从各国民法的趋势看，伴随契约自由原则的深入人心，要物合同数量减少，有向诺成性合同转化的趋势。晚近的德国民法学说认为要物契约的概念已属过时，我国台湾地区学者也多认为要物契约无存在必要。尤其在我国大陆地区，以物抵债协议为非典型合同，法律没有对其规定以实际履行为成立要件，这种情况下，如果我们硬要加上此条件，无异于作茧自缚。第二，以物抵债协议常常伴随到期不能偿还债务的条件，从协议达成到实际履行有一段时间，按照要物合同的观点，这段时间以物抵债协议的效力处于不确定状态，一方面给当事人造成不必要的困扰，另一方面不利于债权人的利益保护。第三，预约说秉承传统民法上认为以物抵债是要物合同的观点，但同时认为预约具有约束力，当事人可以依据预约来请求成立正式合同，也即要求履行。这种观点毋宁说是形式上坚持了要物合同说，实质上却达到了要物合同诺成化的目的。

按照诺成合同的观点，以物抵债协议的成立要件包括：第一，原债权债务关系的存在；第二，以他种给付代替原给付的合意，且他种给付与原给付种类不同；第三，原给付与他种给付价值相当，或者当事人认可两者之间价值相当。需要说明的是，在附条件的以物抵债协议中，应当以条件的成就为代物清偿的履行条件；如果条件不成就，仍然按照原债履行。具体到本案，还款承诺在双方签订之日起成立，代物清偿的履行以到期不能偿还债务为条件。

（二）以物抵债协议的分类。

研究以物抵债协议的类型有助于对从各个种类中筛选出与流质契约有混淆可能的类型进行区分。1.依据发生时间的不同，分为三类：一是在债务发生同时就达成如届期不能偿还债务则代物清偿的约定；二是在债务发生之后、清偿期限届满之前，本案即属于此种情形；三是在清偿期限届满之后。根据法律规定，流质契约只能发生在债务清偿期届满前，第三种类型与流质契约的区别明显。2.依据代替物价值的确定方式，分为：第一，当事人协商确定，这种方法可以发生在诉讼程序中（比如调解或者和解），也可以发生在诉讼程序之外；第二，评估机构进行评估确定；第三，由法院在执行程序中根据相应程序和方法确定。第三种确定方式由于有法院公权力的介入，一般认为符合公平原则，学术研究和实践中不把此作为重点对象。3.按照是否已经实际履行，分为：一种是已经将抵债之物现实地交付给了债权人；另一种是就以物抵债达成了合意，却没有现实地交付该物。就普遍性、常见性来说，后者在中国实务中最为常见。4.按照以物抵债协议是否附条件和达成的时间，可以分为附条件的以物抵债协议和确定的以物抵债协议。前者主要发生在债务清偿期（含宽展期）届满前，后者发生在届满之后。

（三）以物抵债协议的效力——法律对以物抵债协议的肯定评价。

以物抵债协议成立后，法律对其做出肯定性或者否定性的评价，即合同的法律效力如何。以物抵债协议的效力主要有三个障碍：

1.是否违反法律关于“流质契约禁止”的规定。合同法虽未明确以物抵债协议或者代物清偿为典型合同，但诸多法律法规、部门规章以及行业规范中散见相关规定。第一，物权法第一百九十五条中规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价。”最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第241条规定：“债权人就其抵押物或者其他担保物享有优先受偿权。抵押权人或者其他担保物权人在破产还债案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的，应经人民法院准许。抵押物或者其他担保物的价款不足其所担保的债务数额的，其差额部分列为破产债权。”最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第57条第２款中规定“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物”。上述法律和司法解释虽是针对担保关系作出的规定，但均认可了以物折价进行代物清偿的效力。倘若债权到期之后，代偿物可以折价转让给债权人，那么在债权到期之前却不可以折价，实无根据。第二，1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第57条中规定“原物确已变质、损坏或灭失的，应当裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行被执行人的其他财产。”可见，在执行程序中，法律对以物抵债是认可的，这种以物抵债在上述分类中有所述及。既然法律对国家公权力介入的以物抵债协议行为持肯定态度，在代替物与原物的价值相当的情况下，自然没有依据对当事人达成的以物抵债协议进行否定。第三，部门规章和行业规范也表明以物抵债的行为普遍存在且获得认可。比如，2005年财政部《银行抵债资产管理办法》第三条中规定：“经银行与债务人、担保人或第三人协商同意，或经人民法院、仲裁机构依法裁决，债务人、担保人或第三人以实物资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为。”1999年中国银行《以物抵债管理办法（试行）》第二条规定：“本办法所称以物抵债，是指债务人将事先抵押、质押给债权银行的财产或者其他非货币财产折价归银行所有，用以偿还银行债务。”如此看来，我国法律对以物抵债协议持肯定态度，与流质契约秉持了区分的观点。以上主要是从法律制度层面看，下面还会从理论角度对二者的区别进行论述。

2.物的价值可采取协商、评估、法院执行中确定三种方式，协商确定价值时有显失公平之嫌。专家认为，首先，民事主体都是合理的经济人，从事民事行为都是为了追求自己利益的最大化，在签订合同时会做出自己的理性判断。其次，物的价值随市场行情有涨有降，即便就签订合同之时看存在协商价格或高或低的情况，也不能排除此为双方对今后的价格趋势有所判断之后达成的合意。再次，以物抵债协议与其他合同一样，都是当事人意思表示所达成，不能单独对以物抵债协议以价格可能畸高或者畸低为由而“另眼相看”。如确存在显失公平的情形，可以根据合同法关于可撤销合同的一般规定进行处理，不需要另行单独作出规定或者直接由法律给予否定评价。

3.为虚假诉讼所利用。这主要是指诉讼中达成调解以规避国家有关政策或者侵害其他债权人利益的情况。专家认为，对于前者，可以依据合同法第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”和调解的合法原则来处理；对于后者，鉴于审理过程中法院有未发现案外利益相关人的可能，利益受到损害的其他债权人可以根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》作为案外人提起新的诉讼解决争议或者申请再审。如果因此就否定以物抵债协议的效力，依据不足。

综上，以物抵债协议合法有效。本案中，双方因买卖合同而形成了债权债务关系，在债务清偿期限届满之前，对代替物——房产的价值进行了协商作价，且每平方米3000元的价格符合当时的市场行情，并且约定了代物清偿的条件为到期不能履行债务，还款承诺系附条件的以物抵债协议，合法有效。至于诉讼时房产的价格已经上涨，这属于市场行情的变动，不构成以物抵债协议无效的因素。退一步说，即便价格存在偏差，也应当由债务人主张撤销合同而非认定合同无效。

二、流质契约的法律定位

流质契约的概念有狭义和广义之分，狭义仅涉及质押行为；广义的流质契约包括狭义的流质契约和流抵契约（又称流押契约），也称流担保契约，通常取其广义上的意义。我国法律对于流质契约禁止的规定体现为担保法第四十条和第六十六条、物权法第一百八十六条和第二百一十一条。流质契约的构成要件包括：第一，当事人之间存在担保法律关系，这是流质契约存在的前提。第二，约定债务清偿不能时，担保物直接归属债权人所有，这也是流质契约最明显的特点——排除清算程序，不考量担保物的价值。大多数情况下，流质契约中担保物的价值都要高于债权价值。第三，在债务履行期限届满之前约定。凡是在债权已届清偿期后达成的协议，为抵押财产折价协议；相反，凡是在债权尚未届清偿期之前达成的以债务人不履行债务时直接转移抵押财产所有权为内容的协议则为流质契约。

禁止流质契约的立法意图：第一，保护债务人利益，防止债权人乘人之危获得暴利。债务人借债，多为急迫窘困、缺乏资金之时，致使为了尽快融资而违心接受债权人提出的苛刻条件；同时，出于对自己偿债能力过于乐观的估计，很容易以价值较高的物担保小额债权。出于公平正义观念对契约自由的矫正，法律对此禁止。第二，保护其他债权人的利益。在债务人同时对其他债权人负有债务的情况下，价值高于债权数额的担保物直接归属一个债权人所有，会使债务人的资产遭受损失、偿债能力降低，其他债权清偿难度增加。此外，债务人与签订流质契约的债权人之间有串通之嫌。第三，出于担保物权本质的考量。担保物权是以担保物的交换价值为基础，旨在实现主债权的清偿，而非转移担保物的所有权。

三、以物抵债协议与流质契约的区别

清偿期届满后的以物抵债协议与流质契约很好区分。清偿期限届满前的以物抵债协议与流质契约表面看有共同之处，甚至有学者和法官认为清偿期届满前的以物抵债协议就是流质契约，但专家认为两者本质上存在不同。第一，是否存在担保合同。流质契约是担保合同中的条款；以物抵债协议不具有担保性质，是对债的履行的变更。流质契约中的物为抵押或者质押物；以物抵债协议中的代替物是债的履行标的。第二，物的价值与债权数额的关系。两者区分的关键在于合同是否排除了债权实现时对物的折价、清算程序。担保法第三十五条中规定：“抵押权人所担保的债权不得超过其抵押物的价值”，明确了担保物的价值必须大于或者等于债权的价值，即便抵押物的价值畸高于债权数额，法律也不禁止。而以物抵债协议中物的价值约等于债权数额，该等值性可以市场价格为参考，也可以当事人在签订以物抵债协议之时真实意思表示为准。第三，合同目的方面。传统民法上认为债权人签订流质契约目的是利用优势地位获得大于债权的利益；而以物抵债协议是平等民事主体之间的合意，建立在意思表示自由、真实的基础上。

就本案来说，第一，从还款承诺的内容看，双方均认可XX公司尚欠智X公司砼款274.7578万元，约定如果届期不能清偿债务，XX公司所有的写字楼产权归智X公司所有，似乎符合流质条约的要件。但法律之所以禁止流质契约，是因为以担保物直接清偿债权而没有经过评估、拍卖、折价等程序，可能会导致担保物实际价值畸高于所担保的债权。而还款承诺的约定表明双方已对写字楼作价每平方米3000元，尽管这一作价没有经过有资质机构的评估，但XX公司作为产权人显然对写字楼的价值有合乎市场行情的判断。就禁止流质契约的法律意图看，还款承诺不在法律禁止之列。第二，本案当事人之间并非典型的借贷关系，而是买卖关系的双方就货款支付达成了协议，买方不同于借方，无弱势地位可言，更谈不上卖方乘人之危、显失公平的情形，不存在侵犯债务人利益的可能性。况且，即便是借贷关系，在债权债务已经形成之后，债务人也不存在急需资金、处于窘境等情况。第三，不存在担保法律关系。在债务清偿届满之前，XX公司没有受到不得处分写字楼的限制。至于本案以物抵债的前提是XX公司不能清偿债务，这并不能说明写字楼是抵押物，而是说明还款承诺是附条件的以物抵债约定。

四、对“流质禁止”规定的理解和适用不宜扩大化

认定当事人之间的约定系流质契约即为认定该约定无效。根据民商事审判中对合同不轻易认定无效的倾向，在认定流质契约时，裁判者应持慎重态度。

（一）尊重私法领域的意思自治。合同与私法自治联系最密切的问题当属合同效力判断。对自由的限制应当符合如下原则：出于社会公共利益的需要；出于诚实信用和善良风俗的需要；出于他人利益保护的需要。当合同只关系到单纯的合同当事人利益的衡量时，裁判者不能简单否定其效力。即便以物抵债协议中物的价值被过高或者过低折算，也可以根据合同法第五十四条关于可撤销合同的规定由利益受损一方以趁人之危或者显失公平行使撤销权，不宜就此认定属流质契约而无效。且以物抵债协议多出现在商事活动中，债务人签订以物抵债协议，通常是建立在对自己的商业风险和利润前景理性判断的基础上。正如最高人民法院副院长***在2013年全国商事审判工作会议上所指出：“法官应尽量减少以事后的、非专业的判断，代替市场主体缔约时的、专业的商业判断。”

（二）加强债权保护，节省交易成本，实现法的效率价值。以物抵债协议建立在物的价值与债权数额大体相当的基础上，一方面，可以给债务人造成压力，使其对履行债务持积极态度，促进债权的及时实现，给债权人与债务人这两个民事活动中的平等主体以平等保护，不予偏废；另一方面，避免了债权无法实现时由于重新协议或者清算而给双方带来交易成本的增加，充分发挥了物的价值，实现物尽其用。即便是在抵押权的行使上，也日益注重当事人的协议变价程序，以减低交易成本。“举重以明轻”，更何况在非担保法律关系中，以非担保物进行代物清偿，更应该得到保护。交易活动通过缔结和履行合同来进行，鼓励交易是提高效率、增进社会财富积累、实现资源优化配置、实现资源最有效利用的手段，理解合同法关于合同效力的规定，应当以鼓励和促进交易为宗旨。

（三）反思流质契约禁止的合理性，顺应国际立法趋势。在物权法起草的过程中对流质契约的效力就曾产生争议，主张流质契约损害债务人及其他债权人利益而应予禁止的观点是建立在假设的基础上，如梁慧星教授认为：“债务人借款多处于急迫窘困的情形，债权人可以利用债务人的这种不利处境，迫使债务人与其订立流抵押契约，以价值甚高的抵押物担保小额债权，图谋债务人不能清偿时取得抵押物的所有权，牟取非分利益”。而事实上，新形势下这种假设未必成立。第一，债务人未必处于弱势地位。在商品经济高度发达的条件下，民间借贷有相当一部分不是为了雪中送炭，而是为了锦上添花，扩大企业经营规模或者筹集资金抓住市场机遇，这种发生在势均力敌的双方之间的借贷很难说还有乘人之危的可能。台北大学教授吴光明认为：“债务人在订立担保契约后，即不再处于弱势地位，法律之保护即应停止。”第二，债务的形成不一定基于借贷关系。比如买卖关系中买方未能按时支付货款而形成的债务、劳务关系中资方未能按时支付工资形成的债务等，这类情形下不存在债务人急需向债权人借款的情形，也就更谈不上乘人之危或者显失公平。第三，其他债权人债务的实现未必依赖于流质契约所涉及的担保物。在债务人以其他财产向其他债权人提供足额担保、第三人保证担保的情形下，流质契约的存在对其他债权的实现没有不良影响。

观之其他国家立法例，对流质契约采放任主义或者部分允许主义是大势所趋。第一，放任主义。英美法系国家遵循流质自由原则。美国统一商法典第9-501条第1款规定：“受担保方……可以就其权利主张获得法院判决，也可以断赎担保物，或者以其他方式通过可行的法律程序兑现担保权益。”第9-506条第2款规定：“占有担保物的受担保方可在发生违约后提出保留担保物以抵偿债务的建议。……涉及消费品时，仅需作出上述通知即可。”大陆法系的俄罗斯民法典、埃塞俄比亚民法典、阿尔及利亚民法典、蒙古国民法典以及越南民法典对流质契约亦听凭当事人意思自治。第二，部分允许主义。如：2006年3月25日，法国第2006-346号关于担保的法令生效，法国民法典随之作出调整，现已承认了流质、流抵押协议的有效性，同时为了保护债务人利益，第2348条第2款、第2460条第1款要求担保财产的价值应当由专业人士评估。日本对民事质权担保中流质契约进行禁止，而对抵押担保中流抵条款和商事活动中的流质条款许可。日本民法典第349条规定：“出质人不得设定行为或债务清偿期前的契约，使质权人取得作为清偿的债务的所有权，或使质权人不依法律所设定方法处分质物。”但此项禁止，仅于质权有效之，于抵押则否。日本商法典第515条规定：“民法第349条的规定，不适用于为担保商行为债权而设立的质权。”而且，日本民法典的原草案中没有禁止的规定，法典起草者有意识将流质条款置于契约自由原则之下，认为通过公序良俗的规定足以规制流质条款中可能包含的暴利行为。且日本学者纷纷展开了废弃日本民法典第349条的解释论，并且认为将流抵与流质区别对待是毫无道理的。韩国的规定大体相同。2007年5月4日，我国台湾地区“物权法”的修订改变了绝对禁止的态度，其“民法”第873条第1项规定：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第三人。”采取了登记对抗主义，而未直接否定其效力。第三，禁止主义的批判。德国民法虽采严格禁止主义，但部分学者不仅敢于批评流质契约禁止原则，主张流质契约之有效性，且还利用流质契约理论去解决学理上有关棘手问题。

（五）流质契约、让与担保、后让与担保的联立分析。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。专家认为，这种担保方式在清偿期届满前就先行转移了担保物的所有权，相比于流质契约在债务到期不能清偿时转移所有权，在担保物的“流”方面更甚。正如有学者指出：“在清偿期届至前，另行订立抵押物买卖契约，待清偿期届满后，抵押权人再表示以其债权额与应付之抵押物价金相互抵销，则流质契约禁止，难达预期之效果。”但这种担保方式相继被德国、日本判例认可其效力。此外，实践中常常发生这样一种民事纠纷：开发商借款，与出借人订立商品房买卖合同，约定如届时不能清偿债务，即履行商品房买卖合同，交付房屋，抵偿借款。判例已认定合法有效。有学者把这种方式定义为“后让与担保”。让与担保和后让与担保在实践中的大量存在是社会经济发展的需要，都是采取“形非流质、实则流质”的方式来回避关于流质禁止的规定，立法和司法实践都未认定无效。因此，专家认为，在审判中虽然不便承认流质契约的效力，但是法律适用中伴随着对法律的理解，“解释法律之人应比立法者更聪明”，只要在形式上不符合流质契约的构成要件，就不妨让这种“脱法行为”发挥效力。如上分析，本案的还款承诺在形式上不符合流质契约的要件，甚至不符合担保的要件，即便有观点认为这种合同形式上是对债务履行的变更，实质上属流质条款，我们也不妨认定这种有实际合理性的行为合法有效。（文/刘琨 作者单位：最高人民法院）

民事法律行为、附条件的民事法律行为