违法性(Rechtswidrigkeit),主要是指价值评价意义上的违法性,即实质上的违法性。
在德日的
刑法学说中,构成要件本来是将反社会的行为类型化加以规定的,因此符合构成要件的行为,通常就可以推定其违法;但也存在着例外的情况,即违法阻却事由的存在,包括正当防卫、紧急避险等其他正当化事由。在逻辑顺序上,首先,具有
构成要件符合性的行为足以成为犯罪,而在违法性的判断上,可能存在着阻却事由而使其不构成犯罪。
违法性判断,是一种个别的、非具体的、非定型的以及客观的判断,对违法性的判断,一般是从消极的角度进行的,对犯罪行为违法性的积极认定在司法实践中是不存在的。行为具备构成要件该当性还不属于犯罪,是否构成犯罪,还须考察行为是否具有违法性。