表见代理，是指被代理人的行为足以使第三人相信无权代理人具有代理权，并基于这种信赖而与无权代理人实施法律行为的代理。

表见代理，是指被代理人的行为足以使第三人相信无权代理人具有代理权，并基于这种信赖而与无权代理人实施法律行为的代理。

表见代理的意义是承认外表授权；保护善意交易相对人的利益，使善意相对人不因相信表见代理人的行为发生了变化；保护动态交易安全。

民法典的规定

第一百七十二条【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

（一）行为人无代理权

即行为人在以代理人的身份进行民事法律行为时，并无代理权。所谓无代理权，仅指行为人对于正在实施的民事法律行为无代理权，包括根本未取得过代理权、超越代理权以及曾经取得的代理权已归于消灭。

（二）交易相对人有理由相信行为人拥有代理权。这一要件要求交易相对人须为善意且无过失。通常情况下，交易相对人得通过证明有如下情形存在，来证明自身为善意。

1、被代理人以明示或默示的方式向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并未对该他人进行授权或未就特定民事法律行为对该他人进行授权，交易相对人信赖被代理人的表示而与该他人为交易。

2、被代理人与代理人之间的委托合同不成立、无效或被撤销，但尚未收回代理证书，交易相对人基于对代理证书的信赖，与行为人进行交易。

3、代理关系终止后被代理人未采取必要措施，公示代理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书，造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人为交易。

4、行为人持有被代理人的介绍信、盖有合同专用章或盖有印章的空白合同书。但被代理人能够证明行为人持有的介绍信或空白合同书系“盗用”的，不发生表见代理制度的适用。

（三）交易相对人基于对行为人拥有代理权的信赖，与行为人进行民事法律行为。

（四）无权代理人与第三人所为的民事法律行为，合于民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。

（一）表见代理发生的主要原因

1、被代理人以书面或者口头形式直接或者间接地向第三人表示以他人为自己的代理人。

2、被代理人与代理人之间的委托合同不成立、无效或者被撤销，但尚未收回代理证书。

3、代理关系终止后被代理人未采取必要措施公示代理关系终止的事实，并收回代理人持有的代理证书。

4、行为人的外观表象足以使第三人认为其是有代理权而与之交易。

（二）表见代理的法律效力

1、发生有权代理的效力。

2、表见代理人对被代理人的损失承担赔偿责任。

3、善意相对人主张撤销时，被代理人不得主张表见代理。

案例：刘汉某与某市XX文化传播有限公司买卖合同纠纷上诉案—商事案件中表见代理构成的司法审查

【裁判要旨】合同法第四十九条关于表见代理的构成只提到“相对人有理由相信行为人有代理权”，是否以被代理人的过错为要件，仅凭条文文义难以断定。在商事案件审理时，从安全与效率的商事活动价值博弈入手，对照民事表见代理与商事表见代理的区别，不能以被代理人过错作为表见代理的构成要件，而应以审查被代理人行为与代理权外观是否具有关联性作为表见代理构成的事实基础。完成对这一关联性的审查之后，还应综合考量构成关联的各项客观事由是否足以引起善意第三人信赖的因素，以判断是否成立表见代理。

【案号】一审：（2013）徐民二（商）初字第120号

二审：（2013）沪一中民一（民）终字第1005号

【案情】

原告：刘汉某。

被告：某市XX文化传播有限公司（以下简称XX公司）。

原告诉称：2012年8月被告旗下教育机构希X教育学校（以下简称希X教育）向原告购买了一批乐器教具，由时任希X教育校长的叶某签收并写下欠条，双方约定于2012年9月付清货款。后由于内部管理不善等原因，希X教育于2012年9月底关门歇业。原告多次联系被告要求支付货款均遭拒绝，遂起诉请求判令：被告一次性偿付原告货款5200元（人民币，以下币种相同）。

被告辩称：第一，被告与希X教育无关，且被告不认识原告，故被告不具备作为本案诉讼主体的资格；第二，叶某曾是希X教育的承包人，但其承包期至2012年6月22日结束，而本案系争欠条的签订时间是2012年8月，此时叶某无权代表希X教育签订系争欠条，且欠条上被告公章系叶某私刻；第三，2012年5月原告将系争教具放到希X教育时，学校只是借用而无购买的意思。

一审法院经审理查明：2012年4月1日，刘汉某签署一份兼职协议，由XX公司聘用刘汉某作为希X教育的幼儿音乐早教课程老师，兼职协议中甲方单位代表人处签有“叶某代沈贤、边德佳”字样，并盖有XX公司印章。2012年5月16日，刘汉某将系争教具交给希X教育，收到一份收货凭证，签收人为叶某，清点人为刘汉某、朱曦、奚赛花、韩淑艳（朱曦、韩淑艳均为希X教育员工）。2012年8月，刘汉某收到系争欠条，内容为“我校今收到刘汉某售卖早教乐器教具一批，价格原价捌仟元正，现特卖伍仟贰佰元正，定于2012年9月付清货款。特立字为据。”落款处写有“希X教育\u67d0市XX文化传播有限公司执行副校长叶某”字样，并盖有“某市XX文化传播有限公司”印章，落款时间为2012年8月。后XX公司未向刘汉某支付货款。刘汉某遂起诉要求某市XX文化传播有限公司偿付货款5200元。

庭审中被告确认：叶某与XX公司约定承包希X教育，承包期限到2012年6月22日。证人王某出具证言证明，叶某在希X教育担任校长一职，对此双方均无异议。

另查明：文号为华政（2012）物证（文）鉴字第B-434号华东政法大学司法鉴定中心文检鉴定意见书（以下简称《鉴定意见书》）载明的鉴定意见为：签订于2012年6月23日被告与叶某之间的劳动合同与签约于2011年6月20日被告与某市农村商业银行龙华支行（营业所）之间的《某市农村商业银行银行结算账户管理协议》上的被告印章印文系非同一枚印章盖印。

再查明：被告XX公司法定代表人边德佳与被告委托代理人沈贤系夫妻关系。

一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、XX公司是否具有成为本案诉讼主体的资格？二、本案买卖合同是否成立？

针对争议焦点一，第一，希X教育未进行过工商登记，也无教育方面的组织主体资格，希X教育这家教育机构无承担民事权利义务的民事行为能力。第二，XX公司提供的数份与学员签订的晚托班辅导协议书及聘用合同书显示，希X教育学校地址位于徐汇区龙吴路1719号，而XX公司的营业执照显示其住所地为龙吴路1727弄1719号底层，XX公司注册地址与希X教育经营地址一致，证明XX公司可作为希X教育的权利义务承担主体。第三，希X教育与他人签订的聘用合同书中记明希X教育法人代表为沈贤，而沈贤与XX公司法定代表人系夫妻关系，希X教育所从事的民事行为均由XX公司法定代表人的妻子作出指示，则XX公司应作为希X教育民事行为的权利义务承担主体。第四，XX公司关于叶某承包希X教育的自认以及叶某担任希X教育校长一职的事实，证明叶某经营管理希X教育的依据来自于XX公司授权，且双方关于承包希X教育的约定只能约束承包双方，并不能对抗善意第三人，则XX公司应作为叶某在经营管理希X教育过程中作出的民事行为的权利义务承担主体。综上，本案缺乏能形成证明优势的证据来证明希X教育应由XX公司以外的其他民事主体承担权利义务，故应当认定XX公司应作为希X教育一切民事活动的权利义务承担主体，具有成为本案被告的资格。

针对争议焦点二，一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。鉴于本案中，第一，代理XX公司与刘汉某签订兼职协议的人是叶某，代理XX公司与刘汉某办理系争教具交接手续的签收人也为叶某，且在处理上述事宜时尚在叶某作为希X教育承包人以及担任希X教育校长一职的期限内，故叶某具有处理上述事宜的权限。第二，与刘汉某签订欠条的人仍为叶某，即签收系争教具的代理人和签订欠条的代理人为同一人，而本案并无证据证明刘汉某在接受该欠条时明知叶某已经离职，故刘汉某有足够理由确信叶某具有代理希X教育签订买卖合同的权限，应当认定交接系争教具的代理人与刘汉某签订的欠条有效，双方买卖合同成立，至于系争欠条上的公章是否系叶某私刻不影响其行为构成表见代理。第三，截至起诉时刘汉某已将系争教具置放于希X教育，已履行了买卖合同的交货义务，而XX公司关于向刘汉某借用系争教具的主张缺乏事实依据，不予采信。故在系争欠条有效的前提下，刘汉某与希X教育双方达成买卖系争教具的合意，双方买卖合同成立。

一审法院认为，刘汉某与希X教育的买卖合同合法有效，双方均应按约履行。刘汉某已向XX公司代理人交付系争教具，已实际履行交付标的物的合同义务。XX公司未按约履行付款义务，已构成违约，应承担由此引起的违约责任。据此判决：被告XX公司偿付原告刘汉某货款5200元；案件受理费25元由被告XX公司负担。

被告XX公司不服一审判决，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

本案审理的难点在于是否有必要对被代理人XX公司的过错进行认定，继而判断代理人叶某的行为是否构成表见代理。认定被代理人是否构成表见代理时，应考虑的构成要件是被代理人行为的可归责性而非被代理人本人是否存在过错。本案中应当具体考察被代理人XX公司曾经授权叶某经营管理希X教育学校的行为与叶某在承包期满后仍有代理权权利外观两者之间是否具有关联性，而这一关联性是否足以引起第三人刘汉某相信叶某具有代理权亦应成为审理要点。

一、安全与效率的博弈：被代理人的主观过错不应作为表见代理的构成要件

从经济的本质来说，商人营业的扩大，由于其自身规模的膨胀是有限度的，由他人辅助营业是不可避免的事实。这种需要，除了包含实现营业的原因外，还在于利用其他主体的设施、技能、经验等有利因素，发挥他人营业资源的优势，同时大幅度降低自身营业的成本，更有效地实现营利的目标。从商人的角度来看，代理是鼓励交易提高效率的有效手段，而一旦法律对被代理人即商人的利益保护得越全面，则对第三人的利益保护越显不足。表见代理制度虽以保护第三人利益作为出发点，但是却以授予代理权外观的主体可归责性作为必要条件。问题在于对于这一主体可归责性是应归责于被代理人的主观过错还是应归责于被代理人的行为，正如案中XX公司辩称的那样，是不是被代理人已停止对代理人的授权，且对代理人与第三人之间的交易不知情，则可免于对第三人承担还款责任。

应否审查被代理人存在过错是判断表见代理是否成立的事实基础。廓清这一问题首先应区分表见代理制度的价值取向是着眼维护交易秩序从最终发现法律真实中得出全部逻辑性后果，还是立足鼓励交易赋予可见的权利外观以相应的法律效力？法律制度作出取舍实质是对不同的利益和价值进行分配和选择。如果倾向于保护交易安全，则在客观上有代理权存在的情形下，保护无过失地信赖该外观的相对人利益。只有在审视事实后并可以合理地信任法律状态的情况下所取得的权利没有瑕疵时，相对人获得激励才放心地交易。如果出于鼓励交易的立场，作为一种将法律行为本身与其效果分离的制度，表见代理本应尊重被代理人的意思，考虑被代理人的利益。既然被代理人未作实际授权，自应不使之发生代理的效力，以免被代理人利益受到难以预测的损害，影响交易的完成。

维护交易安全和提高交易效率两者并不存在根本矛盾。交易安全是从维护交易的市场秩序角度去看待问题，提高交易效率则是从保障被代理人合法利益的角度去分析。表见代理是为了协调因无权代理行为引起的被代理人利益与第三人利益发生冲突而设立的法律制度，严格表见代理的构成要件，目的是保护被代理人的利益，不使任何无权代理行为都由被代理人承担代理人责任；同时，在构成表见代理的情况下，让被代理人对第三人承担代理人行为所导致的法律后果，目的是在交易中提高商人的信用，使交易相对人安心地参与交易，从而促进交易顺畅进行。表见代理制度不是毫无条件地保护第三人利益，也不是置交易安全于不顾一味地鼓励交易，而是在被代理人与第三人利益之间找到一个平衡点。表见代理制度作为克服维护秩序与鼓励交易两者价值冲突的手段，具体到法律效果上就是严格表见代理的构成要件，最终实现被代理人满足和实现第三人信赖利益的后果。如果否认被代理人无过失时成立表见代理，从被代理人本人的可归责性出发认定表见代理的构成，那么一方面由被代理人承担代理人的责任缺乏正当性，另一方面将会使第三人获得不应该获得的利益，这必将削弱表见代理制度的功能，不仅导致交易秩序的震荡，而且极大缩小商事代理的适用范围。

从法律规定的分析来看，合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”对此民法学者一般认为这是单一要件说，即认为表见代理的成立只要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权，或者说相对人有充分的理由相信代理人有代理权，不要求被代理人有过失。但合同法关于表见代理的构成要件并未确定为第三人之“无过失”，而是确定为第三人相信代理人有代理权之“有理由”，这种表述本身的概括性为如何理解第四十九条留下了很大的空间，至少难以凭此判断合同法未将被代理人具有主观过错作为表见代理的构成要件。

从司法实践来看，最高人民法院（2000）经终字第220号案件的判决认为，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第14条规定，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。综合而言，最高人民法院在该指导意见中强调的是代理权的表象以及相对人的善意且无过失，在表见代理的构成要件上基本上延续了其在“（2000）经终字第220号”民事判决中的立场，明确未将被代理人的过错认定为表见代理的构成要件。

就本案而言，被代理人XX公司辩称其与希X教育无关，在系争欠条签订前已停止对叶某的授权，且对叶某与刘汉某买卖教具一事并不知情，试图藉此否定自身过错。但本案中叶某表见代理行为的构成并不依赖于对XX公司有无过错的认定。如果被代理人XX公司无过失的主张成立，仅以此为由推定叶某表见代理不成立，其结果或致刘汉某基于相信叶某具有代理权的信赖利益落空，或致刘汉某承担过于严苛的举证责任，皆为不妥。因此，本案审理过程中未以查明XX公司是否存在过错作为构成叶某表见代理的事实基础。

二、商事表见代理还是民事表见代理的细分：商法上应以被代理人行为的可归责性作为表见代理构成要件

民法规范的私法关系，特别是人身关系中，受道德、习俗、文化等因素的影响较多，主体行为的法律效果难以通过单纯的法律技术予以解决，从而在对行为的解释上遵循真实性的要求较高。具体到表见代理中，民法上意定代理权的权限，以授权人的意思表示为依据，代理权通常是可以依据当事人提供的证据直接判断并确定存在的权利。如通过委托人向受托人出具的授权书，或是被代理人向第三人表示将代理权授予代理人等证据无需推定即可直接判断代理权的存在。概言之在意定民事代理的成立过程中，不仅要有代理的基础关系存在，也要有代理权的授予这一环节的存在。

商事表见代理则遵循商事外观主义，通过推定性规范，从委任的客观事实推定代理权的存在。由于委任与授予代理权之间的高度盖然性，商事代理权的外观即是委任。商法上的代理权的存在，对于第三人来说，不依赖于真正的代理权的授予，而只需存在代理权存在的外观即可。而这一外观就是代理人被委任的事实。法律上的权利推定在指定的对象上，不是推定这种权利以何种方式获得，而是推定其存在。实际上这种推定性规范的适用否认了在委托他人处理与第三人交往的过程中不授予代理权的情形，而一律推定代理权已经被授予并且应当具有法定的或是与该事项通常相伴而生的权限。再者考虑到表见代理适用的环境，民法上的表见代理多为一次性的，权限特定的代理，被代理人只是为了某一特定事项才授予代理人代理权限。而商法上的表见代理发生在持续的、反复的商业活动，这种特点决定在商业活动中不仅要求有安全的交易秩序，也要求有快速便捷的交易手段。故而，商法上关于表见代理的特殊构造，正是营业活动特殊要求的体现。

从外观主义法理来看，商事表见代理是商法上的代理，它不同于民法上的“归属主义”将商事代理人的意思表示归属于商人，而是秉承商法上的“外观主义”依靠行为推定，使第三人通过各项客观事由可以相信代理人基于一定地位而具有与其职位或地位、交易目的相适应的代理权限，从而促进商人扩大自己的营业，并保护第三人交易安全。从本质上而言，商法上的外观主义是一种对商人的加重责任，正是因为外观主义的应用才要求商人更多地关注自己行为的法律后果。因此，商事表见代理应以代理权外观的形成与被代理人的行为具有关联性为构成要件，即被代理人的行为具有可归责性为条件。这一要件要求代理权外观是因为被代理人的行为(不论是否有过错)引起的，而非以被代理人的过错即被代理人本人过错为要件，以防止被代理人以自己无过失为由拒绝向第三人承担责任。一旦被代理人违反自己的合理注意义务，或者至少是因被代理人的作为或不作为引起了代理权表象的产生，则在外观上引起善意第三人对于其代理权的信赖，表见代理随之成立。如德国法院的判例强调外观责任的客观性而做出判决：被代理人的过失并非外观成立必备的归责条件，只需证明被代理人自己为外观的形成提供了原因。这就是德国法中关于归责性标准的所谓“惹起主义”（Anlassungsprinzip）或原因主义。还应注意的是，司法审查过程中应区分归责性强弱，结合被代理人行为引起代理权外观、制造外观的必要性程度、风险分配对认定归责性的影响程度等因素综合判断被代理人行为可归责性是否成立。

结合本案分析，XX公司提供的数份与学员签订的晚托班辅导协议书及聘用合同书显示，希X教育学校地址位于徐汇区龙吴路1719号，而XX公司的营业执照显示其住所地为龙吴路1727弄1719号底层，XX公司注册地址与希X教育经营地址一致；希X教育与他人签订的聘用合同书中记明希X教育法人代表为沈贤，而沈贤与XX公司法定代表人系夫妻关系，希X教育所从事的民事行为均由XX公司法定代表人的妻子作出指示；XX公司关于叶某承包希X教育的自认以及叶某担任希X教育校长一职的事实强化了善意第三人相信叶某有权负责希X教育经营管理相关事务的理由。以上证据链条可以证明叶某在签订欠条时已形成代为希X教育签订买卖合同的代理权外观，且这一代理权的外观与被代理人XX公司曾经授权叶某经营管理并授权叶某持有公章的行为存有密切关联。因此XX公司应作为叶某在经营管理希X教育过程中作出民事行为的权利义务承担主体，至于系争欠条上的公章是否系叶某私刻不影响其行为构成表见代理。

三、第三人有理由相信与被代理人行为可归责性共同作为表见代理的构成要件

传统民法理论认为，构成表见代理的要件包含主观要件与客观要件，即客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的根据，此即表见代理的客观要件；相对人误认无权代理人有代理权，且对此误认善意无过失，此为表见代理之主观要件。事实上，上述主观要件与客观要件不可绝然分开。这是因为表见代理之所以与狭义无权代理相区别，不在于对无权代理人代理权虚象的信赖，而系于对该虚象的信赖是否可以获得保护。在狭义无权代理，第三人的信赖不可保护，而表见代理则不尽然，出现这种差异的原因就在于表见代理中的第三人主观上善意，故第三人善意应为表见代理和狭义无权代理的本质区别。而证明第三人善意又必须根据主客观相一致原则，这是因为客观要件与主观要件相辅相成，融为一体；本质上是一个要件的两个侧面，而非两项独立之要件。因而对于第三人“有理由相信”的判断，应当将被代理人的行为与表见代理的发生之间存在关联性作为认定表见代理构成的基本事实依据。也就是说证明第三人有理由相信应根据案件反映出的客观事由进行判断。所谓客观上存在足以使第三人相信无权代理人拥有代理权的事由，正是第三人主观上无过失的佐证，换句话说，第三人信赖了这些客观事由，法律上即可推定其为无过失。

本案中，由于代理XX公司与刘汉某签订兼职协议的人是叶某，接下来代理XX公司与刘汉某办理系争教具交接手续的签收人也为叶某，因此刘汉某对招聘自己并向自己提出购买教具意愿、交接教具的人产生信赖是有事实依据的。进一步分析，在处理上述事宜时还在叶某作为希X教育承包人以及担任希X教育校长一职的期限内，叶某确实曾经具有处理上述事宜的代理权，而在2012年8月与刘汉某签订欠条的人仍为叶某，但本案并无证据证明刘汉某在接受该欠条时明知叶某已经离职，因而可以判断刘汉某有理由相信叶某具有代表希X教育签订买卖合同的代理权，则双方签订的欠条有效，希X教育与刘汉某之间的买卖合同成立并生效。刘汉某未收到货款的情形下，作为希X教育的民事权利义务承担主体的XX公司应承担违约责任。（文/周荃，作者单位：某市市第二中级人民法院）