组织考试作弊罪是指在法律规定的国家考试中组织作弊，以及为组织作弊提供作弊器材或者其他帮助的行为。

本罪是指在法律规定的国家考试中组织作弊，以及为组织作弊提供作弊器材或者其他帮助的行为。

第二百八十四之一【组织考试作弊罪】在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。【非法出售、提供试题、答案罪】为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。【代替考试罪】代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释

第四条　组织考试作弊，在考试开始之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。

第五条　以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案，又组织考试作弊或者非法出售、提供试题、答案，分别符合刑法第二百八十二条和刑法第二百八十四条之一规定的，以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供试题、答案罪数罪并罚。

第六条　在法律规定的国家考试以外的其他考试中，组织作弊，为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助，或者非法出售、提供试题、答案，符合非法获取国家秘密罪、非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪、非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等犯罪构成要件的，依法追究刑事责任。

第七条　第十一条设立用于实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布有关考试作弊的信息，情节严重的，应当依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚；同时构成组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、非法获取国家秘密罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

组织考试作弊罪的行为内容是在法律规定的国家考试中组织作弊的行为。可见，组织考试作弊罪的关键行为在于两个：一是“组织”，二是“作弊”。

“组织”，是指组织、指挥、策划进行考试作弊的行为，既包括构成犯罪集团的情况，也包括比较松散的犯罪团伙，还可以是个人组织他人进行作弊的情况。有学者认为，行为人为特定的应考人寻找替考者，而没有组织多人替考的，不应认为是本罪（可成立代替考试罪的共犯）。

2012年修订的《国家教育考试违规处理办法》第六条规定：考生违背考试公平、公正原则，在考试过程中有下列行为之一的，应当认定为考试作弊：（一）携带与考试内容相关的材料或者存储有与考试内容相关资料的电子设备参加考试的；（二）抄袭或者协助他人抄袭试题答案或者与考试内容相关的资料的；（三）抢夺、窃取他人试卷、答卷或者胁迫他人为自己抄袭提供方便的；（四）携带具有发送或者接收信息功能的设备的；（五）由他人冒名代替参加考试的；（六）故意销毁试卷、答卷或者考试材料的；（七）在答卷上填写与本人身份不符的姓名、考号等信息的；（八）传、接物品或者交换试卷、答卷、草稿纸的；（九）其他以不正当手段获得或者试图获得试题答案、考试成绩的行为。还有一个重要问题：如何理解“考试过程中”

“法律规定的国家考试”，是指依照法律的明文规定所组织的考试。公务员法、法官法、教育法、高等教育法、警察法、教师法、执业医师法、注册会计师法、道路交通安全法、海关法、动物防疫法、旅游法、证券投资基金法、统计法、公证法等法律都规定了相关行业、部门的从业人员应当通过考试取得相应的资格或入职条件。法律规定的国家考试不限于由国家统一组织的考试。换言之，地方或者行业依照法律规定组织的考试，也属于法律规定的国家考试。例如，国家公务员考试与地方公务员考试，均属于法律规定的国家考试。再如，机动车驾驶执照的考试也属于法律规定的国家考试。

组织作弊，是指组织、策划、指挥多人进行考试作弊，或者从事考试作弊的经营行为。组织行为虽然不排除集团犯罪的形式，但不必形成犯罪集团与聚众犯罪，单个人组织他人进行考试作弊的，也能成立本罪。行为人为特定的应考人寻找替考者，而没有组织多人替考的，不应认定为本罪（可成立代替考试罪的共犯）。但是,行为人在不特定的应考人与替考者之间从事中介服务的，则应认定为本罪。

本罪的主观方面是故意，既包括直接故意，也包括间接故意。比如说，在国家考试过程中，某些监考人员极其不负责任，玩忽职守，对考生考试作弊行为睁一只眼闭一只眼的行为，虽然是间接故意，也构成本罪。

本罪是行为犯。行为人实施了组织考试作弊的行为，考生一旦开始实施作弊，行为人就成立既遂。因为组织考试作弊罪侵害的客体是国家考试制度，如果仅有组织行为而没有作弊行为，难以反映出这种法益的侵害性。正因此，在他人组织作弊时，为其提供作弊器材或者其他帮助的，如果组织作弊的人没有使用这些作弊器材或帮助，因为没有任何法益侵害与危险，提供帮助者不应以犯罪论处。

根据刑法第284条之一第1款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

姚某等组织考试作弊案——组织考试作弊罪既遂的标准

公诉机关：上海市徐汇区人民检察院。

被告人：姚某等人。

徐汇区人民法院经审理查明：2018年8月，被告人姚某与被告人潘某、黄某商议，决定在当年10月举行的全国一级造价工程师职业资格考试中，采取秘拍窃题、专人做题、远程播报的方式组织考生作弊，进而谋取非法利益。在同年10月27日、28日的考试期间，被告人姚某安排被告人汪小磊、被告人黄某安排被告人刘某分别至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市的考区参加考试，并采用秘拍手段窃取试题，进而通过QQ对外传输；姚某、黄某另安排姜云峰及邵财荣、姚烨、宋爽等人在浙江省杭州市某宾馆房间内接收试题，集中做题，并将答案通过QQ传送给被告人潘益某；潘益某再行通过网络集中拨号的方式向上海、杭州、乌鲁木齐等地的考生播报试题答案。与此同时，姚某安排被告人范金某及黄某某、黄金某、吕某、刘某等人，在杭州市下沙考区使用作弊设备实时跟进播报情况，更换作弊设备并进行望风；被告人潘某则安排潘挺等人在杭州市某宾馆房间内进行监听和播报，反馈信号和作弊情况；潘某另安排杨海优、丁新江、梁良、陈晓笑等人在上海市机械工业学校、上海市工业技术学校等考区附近，分别负责开车接送、放置信号接收装置或为考生更换设备等提供帮助。在两天的考试期间，监考人员在上海市工业技术学校考点、上海市机械工业学校考点等处发现由被告人姚某、潘某、黄某招募的使用无线电设备进行作弊的考生数十名。

2018年10月29日，被告人姚某、潘某、黄某、潘益某、范金某被抓获；11月10日，被告人刘某被抓获；11月14日，被告人汪小磊主动投案，上述7名被告人到案后均如实供述了前述犯罪事实。

徐汇区法院经审理后认为，被告人姚某等人在法律规定的国家考试中组织作弊，故以组织考试作弊罪分别判处被告人姚某等7人有期徒刑2年6个月至有期徒刑10个月不等，并处罚金8万元至2万元不等的刑罚，违法所得予以没收。

一审宣判后，被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已生效。

1.组织考试作弊罪属于行为犯，并非一着手实施组织行为即为既遂

对组织考试作弊罪属于行为犯没有太大的争议，但行为犯并非一着手实施即构成犯罪既遂。在形式犯和实质犯的概念分类下，有观点认为，法律规定只需要一定的行为就构成犯罪的是形式犯，形式犯与实质犯的区分标准是以是否需要犯罪结果为构成要件，因此形式犯不存在既未遂之分。在其看来，形式犯对应的便是行为犯，实质犯对应的便是结果犯。但即便承认形式犯和实质犯的概念分类，法律规定只需要一定的行为就构成犯罪的是形式犯，也并不意味着只要实施了法律规定的一定行为的行为犯就构成犯罪既遂。一方面，从文义表述来看，犯罪与犯罪既遂是两个概念。另一方面，实施了法律规定的一定行为就构成犯罪，也并不意味着该行为不需要任何犯罪结果。刑罚权的发动是基于一个犯罪行为严重地侵害或威胁法益这样一个必要结果的出现。在结果无价值论下，行为是否危害社会，只能根据该行为所引起的对刑法所保护的法益造成实际侵害或现实危险的结果为基础加以判断。即任何犯罪都是由于行为导致的结果无价值而被科处刑罚，只不过这种结果可以是实害结果，也可以是危险结果。所以，当这种结果没有出现的时候，即行为并未严重地侵害或威胁到法益，则对于该行为便不得认定为犯罪，起码不得认定为犯罪既遂。

在这个意义上而言，凡是符合刑法分则构成要件的行为，不论是结果犯的行为还是行为犯的行为，都是对法益产生了严重侵害或威胁，否则便不值得刑罚权的发动。而所谓的行为犯便是“行为构成的满足于行为的最后活动共同发生，也就是说，不会出现一个可以与之分离的结果。这些行为的本身就具有了自身的无价值，它们的刑事可罚性不需要以其他别的什么结果为条件”，即该行为不需要以其他的可以与行为本身相分离的结果为条件，也即行为本身所附带的结果，这一结果便是该行为对法益所造成的严重侵害或威胁，否则便只能是犯罪未遂。

可见，行为犯无需侵害结果的发生为必备要件，但仍然需要至少发生危险结果。即行为犯依然需要一定侵害或威胁法益的结果发生为必要，只不过行为犯“不以行为在外界产生一定变动或影响为必要”，所以，“行为犯依然存在结果，只是这种结果与行为同时发生，不需要认定因果关系而已”。因此，行为犯的处罚根据依然是与行为同时发生的结果。行为犯即使着手实行行为，但行为未完成或完成时尚未达到法律要求的一定程度的危险结果，就应当以犯罪未遂论处。当然，行为人还可以有犯罪预备、中止形态。

2.组织考试作弊罪客观行为的整体解读

由于行为犯这种不以行为在外界产生一定变动或影响为必要的结果是与行为同时发生的，即行为犯是以其行为本身的实施对法益产生了严重的侵害或威胁的结果，才需被刑法规制，故，对属于行为犯的组织考试作弊罪中的客观行为也应作此理解。但组织考试作弊罪的客观行为是将其解读为只需组织行为的实施，还是组织行为+考试作弊行为的简单叠加实施，亦或其他呢？若将其解读为组织行为的实施或是组织行为+考试作弊行为的叠加实施，按照前述行为犯的特征，则当一个（组织）行为一经实施完毕，就已经产生了对组织考试作弊罪保护法益的侵害或者威胁的结果，便可以认为是已经构成了犯罪既遂。

尽管刑事立法中的犯罪化是惩治犯罪的现实需要，但在当前的社会情势下，过度犯罪化和大量犯罪化策略均不可取。这体现在犯罪及其既遂标准的认定上亦同理。根据刑法条文对犯罪故意的规定可知，故意犯罪（既遂）的认定应是主客观相一致的。在认定故意犯罪特别是犯罪既遂时，若行为在客观上已经造成了法益的侵害或威胁，那么行为人在主观上就应当认识到其行为已然造成上述法益受侵害或威胁的结果，否则便难以认定为故意犯罪。同时，故意犯罪的认定亦不能抛开对行为人主观目的等因素的考量，毕竟行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，这一标准适用于实害犯，也适用于危险犯。组织考试作弊罪属于行为犯，同时也属于抽象危险犯，行为人主观上所追求的应是考试作弊行为的成功，若这种结果发生的可能性程度很小或尚不存在，便不应认定为犯罪，起码不应认定是犯罪既遂。

可见，组织考试作弊罪中，当行为人意欲组织他人考试作弊，在其仅通过实施（完毕）联系并组织好诸如秘密拍窃题目、专人做题、远程播报等分工行为时，尚不足以对组织考试作弊罪的保护法益产生严重的侵害或威胁。进而，组织考试作弊罪的客观构成要件行为便不能解读为仅实施组织行为或组织行为和考试作弊行为的简单叠加实施，而是应将组织考试作弊行为作整体行为进行理解，即应当是组织作弊以及为他人实施组织考试作弊犯罪提供作弊器材或者其他帮助。换句话说，尽管组织考试作弊行为不能理解为仅实施组织行为即可，但也不可解释为需组织到考试作弊行为实施完毕。

3.组织考试作弊罪的既遂标准

与世界上大多数国家一样，我国也没有通过立法例对犯罪既遂予以规定，只是通过刑法理论予以阐释，较为通行的观点是结果说和构成要件说。结果说认为，犯罪既遂指行为人着手实行犯罪并造成了危害结果的情形。构成要件说认为，当犯罪完全实现刑法分则的犯罪构成要件时为既遂。即行为人着手实施犯罪行为具备了刑法分则规定的该种犯罪构成要件全部要素的情况。事实上，结果说中的结果正是犯罪构成要件中所蕴含的该罪法益所保护的侵害或者危险结果，即广义的结果；而构成要件说中的实现刑法分则个罪中的犯罪构成要件的全部要素也依然需要通过行为和结果两个要素来具体解释。因此，在这个意义上而言，构成要件说和结果说便统一了起来。由于行为犯既遂的认定减少了实害结果和危险结果的抽象论证，因此构成要件说比结果说更加便于司法实践。所以，对于行为犯而言，尽管其无需将侵害结果作为犯罪构成要件的必备，但也并不意味着只要行为人一着手实施该罪的客观构成要件行为即成立犯罪既遂。毕竟行为犯的既遂形态，也有一个从着手实施的程度较低行为向完成的程度较高行为发展的过程，但也并不要求都必须达到实行行为完成的程度才可论以既遂，而是要达到刑法规定的该罪所保护法益被严重侵害或威胁的构成要件的实现程度。只要满足于此，即使行为人尚未完全实施完毕实行行为，也应以该罪的犯罪既遂论处。

因此，作为行为犯的组织考试作弊罪，其既遂标准的判断便应是将组织行为和被组织行为（考试作弊）作为有机结合的整体考量，既不能以一经实施组织行为即认定既遂，也无需组织到考试作弊行为实施完毕，进而实现作弊目的为必要，而应以考试作弊行为是否具有实施的现实可能性为必要。因此，2019年9月4日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕13号）第4条规定，组织考试作弊，在考试开始之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。从上述角度而言，以考试正式开始作为既遂标准认定的基本时间维度，是妥当、合理的。

非法经营罪；出售试题、答案罪