紧急避险，是指在不得已的情况下损害另一法益以保护较大法益免受正在发生的危险的行为。刑法第二十一条对紧急避险作了明文规定。只有符合刑法规定的特定条件的行为才是避险行为。由于紧急避险损害的是第三者的利益，与正当防卫这种损害不法侵害者本人利益的情形有明显区别，法律对其成立要件的要求远较正当防卫严格。

紧急避险，是指在不得已的情况下损害另一法益以保护较大法益免受正在发生的危险的行为。刑法第二十一条对紧急避险作了明文规定。只有符合刑法规定的特定条件的行为才是避险行为。由于紧急避险损害的是第三者的利益，与正当防卫这种损害不法侵害者本人利益的情形有明显区别，法律对其成立要件的要求远较正当防卫严格。

第二十一条　【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见（五）

五、正在驾驶公共交通工具的驾驶人员遭到妨害安全驾驶行为侵害时，为避免公共交通工具倾覆或者人员伤亡等危害后果发生，采取紧急制动或者躲避措施，造成公共交通工具、交通设施损坏或者人身损害，符合法定条件的，应当认定为紧急避险。

1．必须有现实危险的存在。有现实危险的存在，是紧急避险得以实施的前提。危险，是指国家、公共利益、个人的人身、财产或其他权利面临某种威胁，即将给合法权利造成损害的事实状态。危险包括来自大自然自发力量的危险、动物的袭击、人的生理、病理原因所引起的危险、人的不法侵害所引起的危险等。在这里有三个问题值得研究。

第一，能否对国家重点保护的野生动物的侵害实施紧急避险？我们认为，一般情况下即使重点保护的野生动物伤害畜类、咬坏庄稼，也不允许以格杀的方式实行紧急避险，而只能以其他方式来避免损害。特殊情况下确需杀死野生动物的，按野生动物保护法的相关规定，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须向国务院野生动物行政主管部门申请特许猎捕证；猎捕国家二级保护野生动物的，必须向省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门申请特许猎捕证。

对于重点保护的野生动物伤人的，虽然可以对动物反施紧急避险，但必须将损害限制在最小程度，除非威胁到人的生命，否则不允许以杀死动物的方法实行避险。

第二，被迫行为如何定性？被迫行为是在他人胁迫下实施的对合法权益造成损害，形式上该当于特定犯罪的构成要件的行为。在英美法系刑法中被迫行为与紧急避险并列为合法辩护事由。大陆法系有的国家将其规定为阻却责任的紧急避险。在我国司法实践中，对这种行为多以共同犯罪中的胁从犯对待。但是，如果结合刑法对紧急避险制度的规定，这种观点的合理性就得打一个问号。我们认为，胁从犯的行为符合避险行为的条件，是避险行为的一种。这种行为有的符合紧急避险的条件，是紧急避险的一种，对其不能以犯罪论处；有的虽然是避险行为，但并不符合紧急避险的条件，是非法的避险行为，行为人应当承担刑事责任——根据我国刑法的规定，这一部分行为同时触犯了刑法关于非法避险行为和胁从犯的规定，因刑法对非法避险行为的规定是一般法，对胁从犯的规定是特别法，因此应以胁从犯论处。第三，对自招危险能否实行紧急避险？不少立法例规定对于自招危险不能实施紧急避险，刑法第二十一条对此也未明确规定。因此，实施紧急避险时只以存在现实的危险为前提，至于招致危险发生的原因则不能决定能否成立紧急避险。在自招危险的场合，如果危险是行为人故意或过失地招致的，仍然应当允许其实施紧急避险，特别是应当允许其为保护国家、社会利益或他人权利而实施紧急避险。但是，如果行为人为了达到某种不法目的而故意招致危险，危险发生后借口实施紧急避险而损害第三人合法权益的，这样的行为不具有紧急避险的主观条件，当然不能将其行为认定为紧急避险。

2．现实危险必须是正在发生的。根据刑法第二十一条的规定，只有对于正在发生的危险才能实行紧急避险。当危险正在发生时，国家、公共利益或个人的合法权利已经受到侵害或马上就要受到侵害，如果这时不实行紧急避险，侵害马上就会发生或将使合法权益受到更大的损害；只有实施紧急避险，才能使合法权益免受损害或免受更大的损害。

所谓危险正在发生，是指从危险出现一直到危险结束之间的持续状态。危险的出现，是指危险已经发生，这种危险已经对合法权益造成现实的威胁，此时，如果不实行紧急避险，对合法权益的损害就不可避免。由于危险的种类不同，危险的出现也表现出不同的特点。对于来自大自然的自发力量的危险而言，这种危险一旦发生，损害结果一般也就随之产生，因此，在自然灾害已经逼近，合法权益即将受到威胁时，就可以实行紧急避险。动物的袭击开始的时候为动物的行为已经直接威胁到合法权益，如，恶狗已咆哮着向人扑来，疯牛已经冲向庄稼等。因生理、病理原因所造成的危险指这些原因发生之后已经对人的生命、健康造成重大威胁，仅造成精神上的痛苦或肉体上的折磨的，不能实行紧急避险。可以为了不被饿死而偷拿他人食物，但不能为了不挨饿而拿走他人食品。人的不法侵害所造成危险的出现，与正当防卫中的不法侵害开始的时间相同。

危险的结束，是指危险对合法权益的威胁已经过去，损害已经造成且不会造成进一步损害，或者危险已经消失，不会再对合法权益造成损害的情形。在这种情形下，无论是否实施紧急避险，对于保护合法权益都已经毫无意义。即使实施了避险行为，也无助于保护合法权益免受危险的侵害或进一步侵害，即使不实行紧急避险，也不会使合法权益受到损害或受到更大损害。在危险已经结束后，不得再实行避险行为。

并非在危险发生时实施的所谓避险行为是避险不适时，包括提前避险、拖后避险和延迟避险。在提前避险和拖后避险中，行为人明知危险尚未开始或已经结束而损害第三人利益的，应承担故意的法律责任；行为人误以为危险已经开始或误以为危险尚未结束的，按认识错误的原则处理。至于延迟避险，即行为人在危险出现后实行避险行为且已经产生效果，但误以为其避险行为并未产生效果，继续实施避险行为，对无辜第三者造成不应有损害的，应以认识错误的原则处理。

3．避险行为必须造成客观损害。只有造成损害的行为才可能是避险行为，要成立紧急避险，行为人必须实施了造成损害结果的避险行为。避险行为具有三个特征：

（1）避险行为是会造成损害的行为。由于紧急避险所保护的权利范围非常广泛，实践中紧急避险的方式也表现得十分多样化，因而紧急避险造成的损害种类也很多，如造成他人生命权、健康权的损害，造成财产权或其他权利的损害，造成国家利益、社会公共利益的损害等。

（2）避险行为所造成的损害一般针对第三者。紧急避险是通过对另一权益的损害来避免危险的。在理解“第三者”时，应注意以下几点：一是当针对个人的危险由不法侵害行为引起时，避险行为的对象是不法侵害人、被侵害人、避险人以外的其他人的权益。二是当针对国家、社会利益的危险由不法侵害行为引起时，避险行为的对象是不法侵害人的利益及该被侵害的国家、社会利益以外的其他利益，这种利益仍然有可能是其他国家、社会的利益。三是当危险是由自然原因引起时，避险行为的对象是避险人的权益及被自然危险威胁的权益以外的其他权益。四是当危险由生理、疾病等原因引起时，避险行为的对象是避险人的权益及被生理、疾病等原因所威胁的人的利益以外的其他利益。五是当危险由动物的侵袭行为引起时，避险行为的对象是避险人及被动物侵袭的人的利益之外的其他人的利益。六是当危险是由他人的紧急避险行为所引起，对该紧急避险行为予以抵抗时，抵抗行为是另一个紧急避险行为，其对象是引起危险的人的权益。可见，笼统地说第三者是指与损害危险的发生毫无关系的人是不确切的。

（3）避险行为既有消极性，也有积极性。相对于正在发生的危险而言，避险行为是消极的，行为人没有与其进行积极抗争。但相对于被避险行为损害的一方而言，避险行为又是积极的，因为避险行为会造成损害，和面对危险时一味的躲避、忍让并不一样。避险行为保护了一个合法权益，但危险所造成的损害并没有被消除，而是转移到了另一个权益之上。我国刑法理论中有一种忽视避险行为的积极性的倾向，如有学者在论述负有特定职责的人不能实施避险行为时举例说：“消防队员在发生火灾时为了自己不被烧伤而放弃救火职责，致使国家和人民利益遭受重大损失；军人在外敌入侵时贪生怕死，临阵脱逃，虽然保住了个人的生命，但损害了国家的军事利益。”因此，这些人不能实行紧急避险。事实上，上述例子中的消防队员、军人仅是消极地不履行自己的义务，并没有直接损害其他利益，因此属于不作为的范畴，而根本不产生避险行为的问题。

4．避险行为必须在不得已的情况下实施。紧急避险中避险人所保护的合法权益固然有其正当性，但被避险行为损害的第三者权益也有其正当性，法律仍然应该对其予以保护。只是当合法权益面临危险时，这两个正当的权益势难两全，法律迫不得已才允许避险人损害第三者的利益。因此，紧急避险必须在不得已的情况下实施。

不得已具有以下两层含义：（1）危险已经迫在眉睫，行为人不当机立断采取措施，合法权益必然会受到损害。如果行为人虽然面临危险，但这种危险可能造成的损害并不是立即发生，而是要过一段时间才可能发生，则不得实行紧急避险。相反，如果危险即将损害合法权益，避险行为则应该实施。（2）迫不得已指客观上没有其他合理方法可以避免危险，或者虽然有其他方法可以避免危险，但行为人本人在当时却认识不到。所谓合理方法，是指正当防卫、消极逃避、寻求司法保护等为法律、道德和公序良俗所认可的方法。虽然存在着其他避免危险的方法，但这些方法是不合理的，仍应认定为迫不得已。如果客观上存在着合理的避险方法，但行为人当时未认识到也不可能认识到，而以损害第三者利益的方式实施避险行为，也应当认定为是在不得已的情况下实施的紧急避险。

紧急避险的主观条件，是指避险行为必须出于避险意图。避险意图，是指避险人在实施避险行为时对其避险行为以及行为的结果所持有的心理态度。避险意图包括避险认识和避险目的。

1．避险认识：避险认识，是指避险人面临正在发生的现实危险时，对危险及避险行为各方面因素的认识。避险认识是避险意图的前提和基础。

避险认识包括对以下因素的认识：（1）存在正在发生的危险，且避险人确知某种危险是客观存在，认识到该危险是正在发生的；（2）某种合法权益正在受到迫在眉睫的危险的威胁，如果不实施避险行为，该危险马上就会对合法权益造成损害；（3）通过对另一法益造成损害的方式可以避免危险对合法权益的重大威胁；（4）在当时的情况下除了采用对另一法益造成损害的方法之外，没有其他合理方法可以保护合法权益避免危险的威胁；（5）认识到正在遭受危险威胁的合法权益的性质、价值，以及将要被其损害的另一权益的性质、价值，并对其予以比较；（6）避险人对其避险行为的方法、手段、强度、可能造成的损害后果有一个大致的认识，并尽可能地将可能造成的后果限制在最小程度之内。

2．避险目的：避险目的，是指避险人在避险认识的基础上，进而决定实施避险行为，并希望通过避险行为达到免受危险损害的心理愿望。刑法第二十一条第一款规定，紧急避险的目的是通过给另一法益造成损害的方式避免正在发生的危险的威胁，保护合法权益。根据该规定，避险目的包括以下两个层次：一是直接目的是给第三人造成损害，将危险转嫁。避险人认识到危险的诸要素和避险行为的诸要素，希望通过避险行为给第三人造成某种损害或放任这些结果的发生，如侵害其生命健康、损害其财产权或其他权利等。直接目的形式上与故意犯罪的目的相同，但避险的根本目的的存在决定了这只是一个手段性目的。二是根本目的是避免危险的威胁，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。这是避险意图中的核心内容，它使避险目的区别于犯罪目的而有了正当性，也使紧急避险区别于犯罪而成为违法阻却事由。

实践中，符合紧急避险的客观要件、与紧急避险也有相同之处，但却不具有紧急避险的主观要件，因而不能成立紧急避险的行为主要是避险挑拨，即行为人不是出于避险意图，而是出于不法侵害的目的，故意引起某种危险的发生，然后假紧急避险之名对他人实施不法侵害的情况。对于避险挑拨，应追究行为人的法律责任；构成犯罪的，追究其刑事责任。

刑法第二十一条第三款规定：“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”这就是紧急避险主体条件。现代社会生活中，有的人在职务上、业务上负有某种特定的责任，这种责任要求他们在面临危险时必须临危不惧，迎险而上，越是艰险越向前，勇敢地采取积极的行为履行职责，消除危险，保护合法权益，而不能躲躲闪闪、玩忽职守、逃避责任，更不能以损害第三者利益的方式去避免本人所受的危险。因此，对于为保护国家、公共利益或他人权利而实行的紧急避险，法律对其主体未作限定；但对于为保护本人权利而实施的紧急避险，其主体必须是职务上、业务上不负有特定责任的人。

特定责任，是指由于法律、法规、命令等的规定或习惯，从事某类公务或业务的人员所应该承担的积极与危险斗争、通过自己的行为消除危险，保护合法权益的义务。这种义务要求行为人直面危险，承受危险给自己带来的威胁或损害，在必要时甚至牺牲自己的生命。负有这种特定义务的人如为保护本人而实行所谓紧急避险，不但违背了职责的要求，而且对第三者的权益造成了损害，其行为不是违法阻却事由，而是具有实质的违法性的行为。根据刑法的规定，这种主体包括以下两类人员：

1．职务上负有特定责任的人。如依法从事公务的国家机关工作人员、军人等。这些人员由于职务的要求，在某些危险场合必须坚决地与危险作斗争，而不得消极地躲避，更不能为保护本人而以损害他人的方式实行紧急避险。但这一规定不是绝对的，在有的情况下，这种紧急避险应该被允许。这样的紧急避险除应符合一般紧急避险的条件外，还应具备以下三个条件：（1）避险行为发生在履行职责的过程中，行为人并未放弃其职守，仍然在积极地履行其职责，顽强地与危险进行着抗争；（2）行为人几经努力仍然无法排除危险，如果不实行紧急避险，不但会使本人的生命健康受到重大威胁，而且会进而导致危险的进一步扩大，造成对国家、公共利益或他人利益更加重大的损害；（3）避险行为对第三者权益的损害远远小于避险行为所保护的利益。例如，警察在制止犯罪行为时被数名歹徒殴打、追杀，为避免无谓的牺牲，警察跳上停放在路边的他人汽车开车逃走；军人在保卫阵地时我军大部分军人都已牺牲，接到命令撤离阵地前为防止敌人将我军无法带走的武器、辎重投入战斗，为了使撤离行动更加顺利，保护有生力量，将这些军事装备炸毁，等等，都应当以紧急避险处理，而不能机械地根据刑法第二十一条第三款的规定追究有关人员的责任。

2．业务上负有特定责任的人。有的人因其从事的业务活动而承担了积极地排除危险、忍受危险给自己带来的威胁的义务。这些人在面临危险时不能消极地不履行自己的业务职责，更不得以损害其他合法权益的方式来保护自己，逃避职责。业务上所要求的义务绝大多数是行业习惯所要求的义务，也有的来自法律的直接规定，如根据海商法第三十八条的规定，在船舶发生海上事故时，船长必须履行自己“组织船员和其他在船人员尽力施救”的职责，弃船时船长应当最后离船；船长不履行其职责的，甚至以直接损害旅客、船员权利的方式保护自己的，要负法律责任。

刑法第二十一条第二款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任”，因此紧急避险的限度条件就是指避险行为不能超过必要限度造成不应有损害。避险行为只有符合这一条件，才能成立紧急避险，否则就是避险过当，行为人应承担避险过当的刑事责任。

1．紧急避险的限度。理论界关于紧急避险的限度条件有两种观点。（1）法益比较说，认为应该以所损害的权益与所保护的权益之间的大小的比较作为判断的标准。该说又有两种观点，一种认为避险行为损害的利益必须小于所保护的利益， 这是理论界的通说；另一种则认为两者在特定情况下也可以相等。（2）必要损害说，认为应该以避险行为所造成的损害是否出于必要为限度条件的认定标准。

我们认为，在考察紧急避险的限度条件时，应当根据危险的程度、强度、紧迫度、侵害法益的性质、可能造成的损害大小，避险人自身的状况及认识水平、避险能力、保护合法权益的能力等，以及避险行为的状况及其程度、强度、所损害的法益性质、造成损害的大小等各方面的因素，全面分析，综合评判。具体地说，应注意以下几点：

（1）紧急避险所造成的损害一般应小于所避免的损害，在此范围之内，进一步考察紧急避险所造成的损害是否出于必要。在比较损害大小时，如果损害针对的是同一性质的权益，可以数量、质量的大小作为比较。在损害所针对的权益性质不同时，如果危险是由人的不法侵害行为引起的，应以假设不存在紧急避险情形时造成该种损害所应承担的法律责任的大小作为标准，如为避免被歹徒打成重伤而损坏了他人价值1万元的财产，前者承担的法律责任是三年以上十年以下有期徒刑，后者在非紧急避险时的法律责任是三年以下有期徒刑，显然前者大于后者，该行为符合紧急避险的限度条件；如果危险并非由人的行为所引起，比较损害大小时则应以公序良俗和社会通念作为根据。所谓紧急避险所避免的损害，是指假设不实施紧急避险，该危险所必然造成的损害，该损害在事后可以根据各种客观因素及因果规律加以判断认定。

所谓损害出自必要，是指根据当时各方面的客观情况所确定的紧急避险造成损害的程度，避险造成的损害只要达到该程度，就足以保护合法权益免受危险造成的损害。

（2）个别情况下，紧急避险所造成的损害可以等于所避免的损害。当两个相等的合法权益同处于某种危险的威胁之下，势难两全，二者只能保其一时，一方为保护自己而损害另一方的，可以认定为紧急避险。例如，二人在大海中落水，精疲力竭时漂来一根木头，如果两人同时抓住木头，二人必然同时溺死，一人抓住则可获救。结果其中力大者推开对方得救，力小者被溺死。在当时的情况下，除了道德特别高尚、极富献身精神的人之外，一般人均会作出争抢木头的行为，如果对这种行为以犯罪处理，既违背人之常情，又不可能实现刑法目的，乃是以极高的道德标准作为决定是否适用刑罚的尺度的错误做法。再如孕妇难产，孕妇、胎儿只能保其一时，无论保孕妇还是胎儿都属于紧急避险。

（3）在极个别特殊情况下，即使避险行为所造成的损害客观上稍大于所避免的损害，也可以以紧急避险论处。这种特殊情况一般是指，客观上的损害虽然大于所避免的损害，但就避险人或受危险损害人的感受能力而言，所避免的损害则大于所造成的损害。例如，某穷人为保护自己为奄奄一息的儿子治病所历尽千辛万苦挣来的2000元不被歹徒抢走，实施紧急避险时损坏了某富翁价值1万余元的财产。对于这样的行为如不认定为紧急避险，无论是从情理上还是从社会效果上都说不过去。当然，这种情况下所造成的损害必须出自必要。

（4）紧急避险所造成的损害不能远远大于所避免的损害。如果这种情况发生了，不能认定为紧急避险。如前面穷人保护2000元钱实施紧急避险的例子，如果他为了保护2000元钱在避险时牺牲了无辜第三者的生命，无论如何也不能以紧急避险论处。

2．避险过当的性质。避险过当超过必要限度造成了不应有损害的避险行为。避险过当与紧急避险一样，是在紧急情况下为保护合法权益实施的，客观上也达到了保护合法权益的效果。因此，刑法才规定对避险过当应当减轻或者免除处罚。但避险过当有客观的危害性和主观的罪过性，具有危害社会的一面。从客观方面看，避险过当超过了必要限度，给第三者的权益造成了不应有的损害；从主观方面看，行为人虽然出于避险意图而实施了避险行为，但他对避险过当的过当后果仍具有罪过，这种罪过心理与其避险意思是交织在一起的。

3．避险过当的罪过形式。避险过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失。这种情况是指行为人出于避险意图而实施避险行为时，应当认识到其行为超过了必要限度，可能造成不应有的损害，行为人在当时的条件下也有能力认识到这一点，但其为了追求避险效果，因为疏忽大意而没有认识到，以致其行为超过必要限度造成不应有损害，致使其避险行为不符合紧急避险的限度条件。也可以是过于自信的过失。避险人避险时已经认识到自己实施的避险行为可能超过必要限度造成不应有的损害，但他也认识到一些有利因素，自信因为有这些有利因素的存在，避险过当的结果不会发生，但事实上他对这些有利因素的认识并不可靠，夸大了有利因素的作用，以致其避险行为仍然造成了过当的结果，使其避险行为不符合紧急避险的限度条件而成立避险过当。

还可以是间接故意。避险人避险时认识到行为可能超过必要限度造成不应有损害，但他并没有认识到防止该过当结果出现的有利因素。行为人为追求避险效果，对过当结果采取了放任的态度，终于导致发生了该结果，使其避险行为超过限度，成立避险过当。

避险过当的罪过形式不可能是直接故意。避险行为是有意实施的，但这种“故意”是避险意图的内容，而不是罪过中的直接故意。行为人的根本目的是保护合法权益免受危险的损害，而不是追求对第三者合法权益的损害。在避险过当时行为人主观心理上仍有避险意图，对避险效果的追求与对过当结果的追求不可能同时处于一个人主观心理之中，避险过当在客观上、主观上都具有有益于社会的一面，因此避险过当的罪过心理不可能是直接故意。

（一）紧急避险与正当防卫的区别

正当防卫与紧急避险成立违法阻却事由的原理并不相同；二者的构成也不一致。二者在成立要件上还有以下区别：

1．危害的来源不同。正当防卫所面临的是“正在进行的不法侵害”，因此危害的来源只能是人的不法行为。紧急避险所面临的是“正在发生的危险”，危害的来源除了人的不法行为外，还包括大自然自发力量带来的危险、动物的侵害、人的生理、疾病等原因带来的危险等。

2．行为的表现方式不同。正当防卫行为是与不法侵害人进行对抗，对其予以反击、抵抗的行为，是积极的；紧急避险则是对危险的消极躲避，尽管避险行为相对于受损害的第三人而言具有积极性。避险行为具有两面性。

3．损害的对象不同。正当防卫所损害的对象只能是不法侵害者本人，紧急避险所损害的则往往是第三者的权益。

4．行为实施的条件不同。在面临不法侵害时，公民即使有其他方法保护合法权益免受损害，也可以实施正当防卫；而公民面临正在发生的危险时，只有在别无他法可以避免危险的不得已情况下才能实行紧急避险。

5．主体范围不同。法律对正当防卫的主体没有作任何限制，任何公民都有权实行正当防卫；但紧急避险制度却不适用于职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险的情况。

6．限度条件不同。正当防卫的限度条件为不能明显超过必要限度造成重大损害；紧急避险的限度条件是不能超过必要限度造成不应有的损害。显然，法律对紧急避险限度条件的要求远较对正当防卫限度的要求严格。

7．被损害人可以作出的反应不同。受正当防卫行为损害的不法侵害人既无权对防卫人进行抵抗，也无权以损害第三者权益的方式实行紧急避险；在紧急避险的情况下，被损害的第三人却可以对避险人反施抵抗，也可以损害第三人的方式实行再避险或连锁避险。

正当防卫