用益物权_以物的使用收益为目的的物权

用益物权

以物的使用收益为目的的物权

用益物权，是指非所有人对他人所有之物享有的占有、使用和收益的权利，包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权、地役权。

定义

用益物权，是指非所有人对他人所有之物享有的占有、使用和收益的权利，包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权、地役权。

用益物权的基本内容，是对用益物权的标的物享有占有、使用和收益的权利，是通过直接支配他人之物而占有、使用和收益。这是所有权权能分离出来的权能，表现的是对财产的利用关系。用益物权人享有用益物权，就可以占有用益物、使用用益物、对用益物直接支配并进行收益。

法律规定

民法典的规定

第一百一十四条　【物权的定义及类型】民事主体依法享有物权。

物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

第二百四十一条　【所有权人设立他物权】所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。

第三百一十条　【用益物权、担保物权共有的参照适用】两个以上组织、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照适用本章的有关规定。

第三百二十一条　【天然孳息和法定孳息的归属】天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照其约定。

法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

第三百二十三条　【用益物权的定义】用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

第三百二十四条　【国有和集体所有自然资源的用益物权】国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，组织、个人依法可以占有、使用和收益。

第三百二十六条　【用益物权人权利的行使】用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源、保护生态环境的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。

第三百二十七条　【用益物权人因征收、征用有权获得补偿】因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依据本法第二百四十三条、第二百四十五条的规定获得相应补偿。

第三百四十六条　【建设用地使用权的设立原则】设立建设用地使用权，应当符合节约资源、保护生态环境的要求，遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，不得损害已经设立的用益物权。

第三百六十六条　【居住权的定义】居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

第三百七十七条　【地役权期限】地役权期限由当事人约定；但是，不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。

第三百七十八条　【地役权的承继】土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权时，该用益物权人继续享有或者负担已经设立的地役权。

第三百七十九条　【在先用益物权对地役权的限制】土地上已经设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。

法律特征

（一）用益物权以不动产、动产为权利客体。

传统民法认为，动产物权以占有为公示方法，无从将不同的用益内容表示于外，以动产设定用益物权在公示技术上有困难，且动产一般价值较低，取得容易，故用益物权之取得完全可以通过设定债权的方式解决（如订立使用、借贷合同或租赁合同），无须以设定用益物权的方式取得。在动产公示技术没有障碍、动产价值日渐增加的情况下，以动产设定用益物权必将为实践所需，如融资租赁交易中，承租人对租赁物所享有的权利若构建为动产用益物权，将对各方当事人均有利。有鉴于此，《民法典》明定动产可以设定用益物权。此规定亦为以后的制度发展留下空间。

应当注意的是，在我国土地公有制之下，土地所有权的主体极受限制，土地用益物权如土地承包经营权、建设用地使用权等权利的内容要大于传统民法上的用益物权，与所有权的内容较为接近。在我国《民法典》物权编用益物权分编的制度设计中，允许在这些用益物权之上设定地役权，亦即，用益物权的客体除了不动产、动产之外，还包括不动产权利。

（二）用益物权以占有、使用、收益为其权利内容。

所谓“占有”，是指对物的实际控制。用益物权作为以使用、收益为目的的物权，以权利人对物的实际占有、实际控制等有形支配为必要，否则就不可能实现对物的直接利用。所谓“使用”，是指依物的自然属性、法定用途或者约定的方式，对物进行实际上的利用。所谓“收益”，是指通过对物的利用而获取孳息，包括天然孳息以及法定孳息。用益物权中的“用益”，是使用、收益的合称，但这并不意味着用益物权必须同时兼具使用和收益两项内容，因为，对物的使用价值的利用形态千差万别，可以是单独的使用或收益，也可以是基于使用而获得收益。

（三）用益物权是在他人所有之物上设立的权利，是一种他物权。

在用益物权设定之后，所有权人受自己意思的拘束，不得再直接对物的使用价值加以支配。这里的“他人”是指用益物权人以外的人，而并不以作为用益物权客体的物的所有权人为限；既可能是对物享有所有权的人，也可能是对物享有其他用益物权的人。

（四）用益物权的权能并不完全，是一种定限物权。

用益物权是在承认所有权的完全性、整体性与恒久性的基础上构建起来的。所有权具有完全性和恒久性，但用益物权因具有异质优越性的需求而构成对所有权的限制，因此，用益物权具有定限性和有期性，否则，有害于所有权的完全性和弹力性。所有权具有整体性，用益物权则在不影响所有权的此项特征的情况下，以所有权之中的用益价值支配部分形成性质不同的用益物权。

社会意义

促进资源的有效利用

首先，用益物权是所有权的一种实现方式。所有权是对物的全面支配之权利，包括占有、使用、收益、处分等各项权能，通过设定用益物权，所有权人能够实现一定的收益，从而实现所有权本身的价值。其次，用益物权同时可以满足非所有人利用他人不动产的需要，实现物尽其用的政策目标。土地等不动产资源具有永久性、安全性、有限性、价值性等特点，不可能人人都拥有土地和房屋等不动产，法律为调节人的支配需求与资源有限之间的矛盾，从稳定社会的角度出发，创设了用益物权制度，以达到资源的充分有效利用。最后，用益物权可以充分发挥物本身的使用价值。用益物权作为一种独立于所有权的他物权，具有可转让性。另外，用益物权具有相容性，即在同一客体上可设定不相冲突的多种用益物权。

维护资源的有序利用

首先，用益物权制度通过确定所有权人与用益物权人之间的权利义务，平衡权利人之间的利益。其次，基于物权法定原则，大部分用益物权制度所规定的所有权人与用益物权人之间的权利义务是法定的，当事人不得随意变更。再次，用益物权一般需要通过登记的方法，将土地等资源上的权利状态予以公示，以保障用益物权人的权利不为他人所侵害，并保障交易的安全。最后，用益物权制度在赋予权利人对土地等资源占有、使用和收益权的同时，要求权利人承担保护和合理开发利用资源的义务。这对保护和合理开发利用资源，促进社会经济的可持续发展具有重要意义。

权利义务

用益物权人的权利

1、占有权。用益物权需要对物进行使用和收益，获取物的使用价值，这就决定了用益物权人必须要占有标的物。所谓占有，就是权利人对标的物的实际控制。用益物权人对于不动产的占有，针对不同的物权而有所不同。

2、使用权和收益权。用益物权之“用益”即使用、收益。使用是指按照物的性质和用途在不毁损其物和改变物的性质的前提下，依照法律规定或合同的约定，对物加以利用。收益是指通过使用获取物的天然孳息和法定孳息。用益物权人的收益权包括如下方面：一是通过利用财产获取收益。二是获取天然孳息。三是获得法定孳息。

3、特殊情况下的处分权。就用益物权而言，其权能不包括对标的物的处分权。但为了有效率地利用物，法律也允许权利人在不妨碍物的最终权利归属的前提下依法享有对权利本身的处分权。当然，这种处分是对权利的处分，而不是对物本身的处分，对物的处分权应当属于所有人。

4、不受所有权人非法干涉的权利。用益物权设立后，即独立于所有权，对所有权形成一种限制，所有权人负有义务不得干预用益物权人行使自己权利、追求自身利益的正当行为。当然，用益物权人行使权利也不能损害所有权人的利益。

5、征收后依法请求补偿的权利。用益物权是一种独立物权，且具有使用收益权能。因此，在用益物权因征收等原因而消灭时，用益物权人有权获得单独的补偿。

用益物权人的义务

1、保护和合理开发利用资源、保护生态环境的义务。《民法典》第326条中规定：“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源、保护生态环境的规定。”土地、矿产、水资源等自然资源，具有不可再生性或稀缺性。《民法典》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”这一“绿色原则”的规定将宪法关于保护环境的要求、党中央关于建设生态文明、实现可持续发展理念的要求体现在民法基本原则之中，具有鲜明的时代特征，体现了民法社会化的基本思想。

2、以合同约定的方式和目的对他人不动产进行利用。用益物权人应当依照合同对他人不动产进行使用、收益。

3、按照约定支付价款或费用。《民法典》第325条规定：“国家实行自然资源有偿使用制度，但是法律另有规定的除外。”由此可见，用益物权的取得通常是有偿的，用益物权人应当依据合同支付相应的对价。

4、返还标的物并恢复原状的义务。用益物权的客体大多为非消耗物，用益物权人对标的物的占有、使用、收益，不会使标的物的价值减损，在用益物权因期限届满而归于消灭之时，用益物权人有义务将标的物以原状返还给所有权人。如不能按期以原状返还，则需负担赔偿责任。在不能返还原物的情况下，也应返还与原物同种类、同数量、同品质的物，或者按其价值返还价金。

常见类别

土地承包经营权

1、定义

土地承包经营权，是指承包农户以从事农业生产为目的，对集体所有或国家所有的由农民集体使用的土地进行占有、使用和收益的权利。在土地利用过程中，土地承包经营权人应当维持土地的农业用途，不得用于非农建设，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。

2、土地承包经营权的期限

土地承包经营权采取互换、转让方式流转，受让一方对土地承包经营权的取得是继受取得，而不是原始取得。土地承包经营权的原始取得，是农民家庭通过承包经营合同的设立而取得，法律规定应当进行登记。对于通过互换或者转让继受取得土地承包经营权的，也应当向登记机构申请登记。如果未经登记，也取得该物权，不得对抗善意第三人。

3、土地承包经营权合同

《民法典》第333条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”土地承包经营权虽然为不动产用益物权，但是自合同生效时取得，无须登记。土地承包经营权合同由发包方和承包方平等协商订立。土地承包经营权合同应当采用书面形式，一般应包括以下条款：（1）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所。（2）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级。（3）承包期限和起止日期。为了稳定农村土地承包关系，鼓励农民增加对土地的投人，切实保障农民的土地承包经营权，我国法律对土地承包经营权规定了较长的承包期限，当事人的约定不得违反法律的规定。（4）承包土地的用途。（5）发包方和承包方的权利与义务。尽管《民法典》和《农村土地承包法》对发包方和承包方的权利、义务有所规定，但双方当事人可以作更为明确的约定。（6）违约责任。

4、土地承包经营权人的权利

（1）占有、使用及收益权，土地承包经营权作为一种用益物权主要价值在于土地承包经营权人对承包地进行占有、使用、收益。这是土地承包经营权对承包方最主要的效力。

（2）自主经营权。承包方有权自主组织农业生产经营活动，自主决定种植什么作物、种植多少面积或者安排什么种植、养殖项目，只要不改变农业用地，不建造永久性建筑，不影响邻人的经营和邻人的种植，任何人都不得以所谓“规模经营”“特色经营”“一县一品”“一乡一品”为由干涉农民的经营。

（3）依法互换、转让土地承包经营权。承包方在土地经营的过程中为方便耕种，以将自己的承包地和本集体经济组织其他承包农户的土地进行互相交换，以实现连片规模种植。

（4）依法流转土地经营权。农村集体经济组织成员承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以流转其承包地的土地经营权，由他人经营。

（5）承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。在为公共利益需要征收集体所有的土地时，国家不仅应当足额补偿集体土地的所有权人，还应当足额补偿土地承包经营权人，这是土地承包经营权人依法享有的征收补偿请求权。

（6）法律、行政法规规定的其他权利。承包方除依法享有以上法定权利外，还享有《农村土地承包法》其他条款规定的权利，例如“四荒”地的优先承包权、承包耕地的收益和林地剩余期限的继承权。

5、土地承包经营权人的义务

（1）维持土地的农业用途，未经依法批准不得用于非农建设。“十分珍惜和合理利用土地，切实保护耕地”是我国必须长期坚持的基本国策。刀保障国家粮食生产安全和国计民生，我国实行最严格的耕地保护政策。

（2）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。承包方在承包经营的过程中，应当保持承包地的土地生态及环境的良好性能和质量，在利用土地、提高土地生产能力的同时，注意采取相应的措施，保护土地的质量和生态环境，防止水土流失和盐碱化等，保护和提高地力。

6、土地经营权与土地承包经营权之间的区别

在权利主体上，土地经营权人是市场主体，没有身份限制，而土地承包经营权人在“三权分置”所引起的体系效应之下，仅限于本集体经济组织成员，具有身份属性；在权利设定依据上，土地经营权产生于“土地经营权流转合同”（派生于土地承包经营权之时）或“承包合同”（派生于土地所有权之时），而土地承包经营权产生于“土地承包经营权合同”（《民法典》）或“承包合同”（《农村土地承包法》）。由此可见，土地承包经营权是承包农户就其承包经营的农村土地所享有的权利，具有身份性，“人人有份”，体现福利性和保障性，处分较受限制；但土地经营权是经营主体（市场主体）就承包农户承包经营的或集体经济组织未予发包的农村土地所享有的权利，是一种市场化的权利，无论其取得还是处分，均取决于当事人之间的约定，法律上不作强行限制。

建设用地使用权

1、定义

建设用地使用权，是指自然人、法人或非法人组织依法对国家所有的土地享有的建造并保有建筑物、构筑物及其附属设施的用益物权。建设用地使用权人对国家所有的土地依法享有占有、使用和收益的权利，有权自主利用该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施。

2、建设用地使用权的法律特征

建设用地使用权的法律特征如下：（1）建设用地使用权以开发利用、生产经营和社会公益事业为目的；（2）建设用地使用权的标的物为城镇国家所有的土地（3）建设用地使用权人使用土地的范围限于建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施；（4）建设用地使用权的性质是地上权，是使用权人在国有的土地上设立的地上权。

3、建设用地使用权的登记

我国对建设用地使用权的设立采取了登记生效主义，即建设用地使用权出让合同的生效，并不直接发生设立建设用地使用权的效力，而仅发生债的效力，即出让人有权请求受让人交付土地出让金，受让人则有权请求出让人交付土地并办理建设用地使用权登记。只有完成建设用地使用权登记，才发生建设用地使用权设立的效果，才发生对抗第三人的效力。因此，建设用地使用权的期限应当自完成登记之日起算。应当注意的是，建设用地使用权是否完成登记并不影响建设用地使用权出让合同的效力。

4、建设用地使用权“一地数转”问题的处理

建设用地使用权人作为转让人就同一出让建设用地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让人均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（1）已经办理建设用地使用权变更登记手续的受让人请求转让人履行交付土地等合同义务的，应予支持；（2）均未办理建设用地使用权变更登记手续，已先行合法占有、投资开发土地的受让人请求转让人履行建设用地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（3）均未办理建设用地使用权变更登记手续，又未合法占有、投资开发土地，先行支付土地转让款的受让人请求转让人履行交付土地和办理建设用地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（4）合同均未履行，依法成立在先的合同受让人请求履行合同的，应予支持。未能取得建设用地使用权的受让人请求解除合同、赔偿损失的，按照《合同法》的有关规定处理。

5、“房地一体”转让的规定

对建设用地使用权进行转让、互换、出资或者赠与的，通常在土地上会有不动产附着物，即建筑物、构筑物及其附属设施。为防止不动产流转中出现矛盾，维护交易秩序，采取地房一体转让主义，在处分建设用地使用权时，附着于该土地上的建筑，《民法典》第356条没有规定的，在此范围之外，可以单独抵押。

6、建设用地使用权人的权利和义务

（1）建设用地使用权人的权利

建设用地使用权人对作为权利客体的土地享有占有、使用、收益的权利，有权利用该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施。对于以出让方式设立的建设用地使用权，权利人还可依法转让、互换、出租、出资、赠与或抵押。

（2）建设用地使用权人的义务

① 支付出让金等费用

支付出让金是建设用地使用权人的义务，并非建设用地使用权的成立要件。换言之，即使受让人未按照约定支付出让金，其也只是应承担违约责任，并不意味着建设用地使用权当然归于消灭。

② 合理利用土地

建设用地使用权人应当按照土地的自然属性和法律属性合理地使用土地，维护土地的价值和使用价值。

③ 按土地用途使用土地

土地用途关系到城市的规划，关系到建设用地使用权的期限和土地出让金的数额，建设用地使用权人应严格按照约定或规定的用途使用土地。需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准，且应变更建设用地使用权出让合同，并相应调整土地出让金的数额。

④ 恢复土地原状

在建设用地使用权期限届满，建设用地使用权人取回地上建筑物或者其他附着物时，其负有恢复土地原状的义务。

宅基地使用权

1、定义

宅基地是农村村民用于建造住宅及其附属设施的集体建设用地，包括住房、附属用房和庭院等用地，在地类管理上属于（集体）建设用地。

2、宅基地使用权的特征

宅基地使用权，是指农村村民依法对集体所有的土地享有的建造并保有住宅及其附属设施的用益物权。宅基地使用权具有如下特性。

（1）宅基地使用权的主体具有特定性，原则上限于农村居民。《民法典》第362条将宅基地使用权的主体界定为“宅基地使用权人”。在现行规则之下，宅基地使用权人是符合申请宅基地条件的农村集体经济组织成员。从宅基地所承载的社会保障功能以及宅基地初始取得的无偿性的角度来看，这一规定是妥适的。

（2）宅基地使用权的客体具有特定性，限于集体所有土地。《民法典》第362条将宅基地使用权的客体界定为“集体所有的土地”，排除了在国有土地上设定宅基地使用权的可能性。

（3）宅基地使用权的内容具有特定性，仅限于依法建造并保有个人住宅及其附属设施。《民法典》第362条将宅基地使用权的内容界定为“占有和使用”“集体所有的土地”，“利用该土地建造住宅及其附属设施”，包括农村村民所建住房以及与居住生活有关的其他建筑物和设施，如住房、车库、厕所、沼气池、牛棚、猪圈等。

（4）宅基地使用权的初始取得具有无偿性。宅基地使用权是一种带有社会福利性质的权利，由集体经济组织成员无偿取得、无偿使用。

（5）宅基地使用权没有期限限制。我国现行法律没有对宅基地使用权的期限进行限制性规定，宅基地使用权不因期限届满而消灭。因此，宅基地使用权是没有使用期限限制的用益物权。

3、宅基地使用权与土地承包经营权的比较

两者虽同属在集体所有的土地之上所设定的用益物权，但两者之间仍有不同：（1）内容不同。宅基地使用权是在集体土地上建造住宅及其附属设施，而土地承包经营权是在集体土地上从事农业生产经营活动。（2）存续期限不同。宅基地使用权没有期限限制，而土地承包经营权有期限限制，承包期届满未继续承包的，土地承包经营权归于消灭。

4、宅基地使用权与建设用地使用权的比较

宅基地使用权与建设用地使用权都是利用他人土地从事建造活动，且均可在集体土地上设立，但两者仍属性质不同的用益物权：（1）权利主体的身份限制不同。宅基地使用权的主体只能是自然人，且限于集体经济组织的成员。建设用地使用权的主体基本上没有限制，自然人、法人和非法人组织均无不可。（2）权利内容不同。例如，宅基地使用权不能转让、抵押或投资人股，而建设用地使用权可以转让、抵押及出资。（3）取得方式不同。宅基地使用权的取得采取审批的方式，而建设用地使用权的取得通过出让或划拨方式。（4）设立要件不同。宅基地使用权无须登记即可设立，而建设用地使用权以登记作为生效要件。（5）是否有偿不同。宅基地使用权由本集体经济组织成员无偿取得，而以出让方式设立建设用地使用权时必须缴纳土地出让金。（6）存续期限不同。宅基地使用权没有期限限制，而建设用地使用权有明确的期限，且不得超过法定的最高期限。

5、宅基地使用权人的权利。

（1）权利人有权在宅基地上建造房屋和其他附属物。经法定审批程序取得宅基地使用权后，权利人有权在宅基地上建造住宅和其他附属物。这是宅基地使用权设立的主要目的。在宅基地以外的空地上，权利人还有权种植树木。

（2）权利人有权处分宅基地使用权。虽然我国禁止宅基地使用权的流转，但农村居民对宅基地上的房屋享有所有权并得自由处分。

6、宅基地使用权人的义务。

宅基地使用权人的义务主要是按照规定的用途使用宅基地。宅基地是用以建造村民住宅的，宅基地使用权人不得擅自将宅基地挪作他用，如利用宅基地建设厂房、旅店、酒店等。但考虑到我国农村的的实际情况，农村村民如果只是利用自家住房附带地从事小规模、家庭式的生产经营活动，则不属于改变宅基地的用途。

居住权

1、定义

居住权是《民法典》物权编新增的用益物权的种类。居住权是指权利人为了满足生活居住的需要，按照合同约定或遗嘱，在他人享有所有权的住宅之上设立的占有、使用该住宅的权利。

居住权作为用益物权具有特殊性，即居住权人对于权利客体即住宅只享有占有和使用的权利，不享有收益的权利，不能以此进行出租等营利活动。

2、居住权的特征

（1）严格遵循居住属性

居住权的设立目的是满足生活居住需要，因此无论是权利主体、权利客体还是权利内容，都紧密围绕着居住属性展开。居住权的权利主体只能是有生活居住需求的自然人，权利客体只能是用于生活居住用途的房屋，权利内容中的占有、使用该房屋也只能是为了满足居住需要，不可用作其他用途。

（2）以无偿设立为原则

居住权与房屋租赁权不同，其本身的立法目的不是解决市场环境下的房屋供需问题，而是保障特定民事主体的基本居住利益，因而具有一定的福利属性。《民法典》第368条中规定：“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。”由此可见，居住权的设立以无偿为原则。但从尊重意思自治的角度考虑，立法者也给当事人通过另行约定为居住权设置一定的对价保留了空间。

（3）流转受到严格限制

居住权是为自然人的居住利益而设立的用益物权，而居住利益显然只能与特定身份的自然人相联系，不具有流转的必要和可能。且居住权的设立往往是基于当事人之间特定的人身或信赖关系，其在性质上也不适于流转。《民法典》第369条规定：“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”因此，基本排除了居住权通过转让、继承、出租的方式进行流转的可能。

3、居住权的设立方式

我国《民法典》规定了两种居住权的设立方式，即第367条规定的采用订立合同的方式设立居住权，以及第371条规定的以订立遗嘱的方式设立居住权。目前我国法上的居住权只能通过这两种民事法律行为设立。

（1）以合同方式设立

居住权合同，是居住权人与房屋所有权人之间为设立居住权而达成的合同。以合同方式设立居住权，是最为常见的居住权设立方式。依据《民法典》第367条的规定，居住权合同应当采用书面形式订立，属于要式合同。书面合同有利于当事人谨慎订立合同，保留意思表示证据，有利于减少和解决纠纷。

设定居住权的合同一般包括下列条款：1）当事人的姓名或者名称和住所，应当写明双方当事人的姓名或者名称和住所，特别是居住权人的姓名或者名称和住所；2）住宅的位置，约定清楚设定居住权的住宅地址、门牌号码、面积等事项，是居住权的标的能都确定；3）居住的条件和要求，明确约定取得居住权的条件、行使居住权的要求是什么；4）居住权期限，即从何时起至何时止；5）解决争议的方法，即发生争议后，通过何种程序解决纠纷。

（2）以遗嘱方式设立

《民法典》第371条规定了以订立遗嘱的方式设立居住权。遗嘱是一种单方民事法律行为，住宅所有权人可以在生前订立遗嘱，通过相应的意思表示，为居住权人设立居住权。

《民法典》规定以订立遗嘱的方式设立居住权，参照适用合同设立居住权的规定。由此，结合《民法典》继承编的规定，遗嘱设立居住权有如下规则：1）遗嘱设立居住权，应参照合同设立居住权，采用书面形式。据此，继承编规定的遗嘱形式中，口头遗嘱不属于可以设立居住权的遗嘱形式。2）遗嘱中确立的居住权人如是住宅所有权人的法定继承人，则居住权的设立属于遗嘱继承，继承人无须为接受居住权的意思表示；居住权人如不是住宅所有权人的法定继承人，则居住权的设立属于遗赠，受遗赠人需要在知道受遗赠后60日内作出接受居住权的意思表示，否则视为放弃受遗赠。3）依据《民法典》第230条的规定，因继承取得物权的，物权自继承发生时发生效力，不以登记为生效要件。4）遗嘱设立的居住权，其包含的居住的条件和要求、期限、是否有偿、居住权住宅是否可以出租等，均遵循遗嘱的内容，居住权人不得擅自违背遗嘱的规定。

4、居住权的登记

就登记对物权变动的影响，《民法典》物权编规定了登记生效主义和登记对抗主义两种模式。其中，对于不动产上的物权变动，采登记生效主义。居住权是设立在房屋不动产之上的用益物权，且可以依托既有的房屋登记系统进行登记，因此采用登记生效主义是较为恰当的。《民法典》第368条中规定：“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”

当事人订立合同设立居住权，但未向不动产登记机构申请居住权登记的，居住权不发生物权效力。但居住权合同本身的效力不受登记与否的影响，居住权人有权依据居住权合同要求住宅所有权人履行合同义务，并配合居住权人办理居住权登记手续。当事人在《民法典》实施前设立居住权的，由于不动产登记机构尚未开展居住权登记业务，如居住权未登记，不宜认为居住权未设立，但居住权不能取得对第三人的对抗效力。居住权人应当及时补办居住权登记，以保障自身的合法利益。

5、居住权人的权利

（1）占有、使用住宅的权利

居住权是权利人为满足生活居住需要而占有、使用相应住宅的权利，因此，占有、使用住宅的权利是居住权的基本权利内容。居住权人对其权利范围内的住宅部分，其占有、使用具有排他性，不受所有权人和第三人的干涉。居住权人对住宅的有权占有、使用受到妨害或可能受到妨害时，得主张排除妨害、消除危险的物上请求权。

（2）排除第三人对住宅的权利主张

居住权具有对抗第三人的物权效力，因此第三人即使基于有效的权源，也不得向居住权人主张权利，要求其解除对住宅的占有。住宅所有权人如果将住宅进行了转让、抵押、出租等行为，权利受让人仍受住宅上的居住权权利制约，不得妨害居住权人的居住利益。

（3）对房屋进行修缮、添附的权利

居住权对住宅中的有权部分享有排他性权利，因此只要不超出生活居住的用途限制，且不影响所有权人对住宅其他部分的使用，居住权人有权为保障居住条件对房屋进行修缮，或为提高生活质量对房屋进行装修等添附行为，不受房屋所有权人的制约。但基于权利义务的对等性，居住权消灭后，居住权人也不得基于修缮、添附的支出向所有权人要求补偿。

（4）为生活居住需要使用住宅的非权利部分居住权的制度功能在于保障居住权人的居住利益，如果居住权人在住宅中享有的有权部分不足以满足基本居住需要，必须利用住宅中的一些非权利部分，如住宅的出入口、通道、阳台、厨房、卫生间等，那么所有权人应当容忍居住权人的使用。

（5）优先购买权

《民法典》物权编并未明确居住权人是否享有房屋的优先购买权。但根据合同编关于房屋承租人对房屋优先购买权的规定，则举轻以明重，既然居住权相较于房屋租赁权的保障效力更高，那么理应赋予居住权人相应的住宅优先购买权。优先购买权是指，如果房屋所有权人要出卖设有居住权的房屋，则应当在出卖前的合理期限内通知居住权人，并且在同等的购买条件下，居住权人享有优先于第三人购得房屋的权利。

6、居住权人的义务

（1）不得将住宅用于生活居住以外的用途

居住权的权利内容仅限于基于生活居住需要而对房屋的占有、使用，因此居住权人不得将住宅用作其他用途。居住权人如果将住宅用作商业经营等其他用途，房屋所有权人得向居住权人追究违约责任，乃至依据《民法典》合同编第563条的规定解除居住权合同，收回住宅的权利。

（2）按照合同约定的居住条件和要求使用住宅

房屋所有权人如果与居住权人约定了使用住宅的相应条件或要求，只要这些条件或要求没有从根本上影响居住权人的居住利益，居住权人就应当遵守相关约定，负有不从事相应行为的义务，否则房屋所有权人得追究居住权人的违约责任。

（3）妥善使用和维护住宅

居住权人作为住宅的占有人，应当妥善使用和维护住宅，不故意损坏住宅，并对住宅履行必要的看护、修缮义务，以保障住宅的居住功能处于正常、良好的状态。居住权人对住宅的使用和维护，应当达到善良管理人的注意义务。如果住宅出现严重损坏或面临危险，居住权人负有及时通知房屋所有权人的义务。

（4）不得将居住权进行转让、继承、抵钾

《民法典》第369条中规定：“居住权不得转让、继承。”据此，居住权人不得将自身享有的居住权转让给第三人，或通过遗嘱对其进行处分。居住权人转让、遗嘱处分居住权的，处分行为无效。同理，对于抵押行为，由于实现抵押权最终也会涉及居住权的转让，因此居住权人也不得将居住权进行抵押。

（5）不得对住宅进行出租，但另有约定的除外

《民法典》第369条中规定：“设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”根据该规定，居住权人原则上不得出租其享有居住权的住宅，但如果房屋所有权人与居住权人达成合意，允许后者出租房屋，则居住权人可以将该住宅出租。

（6）按照约定支付居住权的对价

居住权的设立以无偿为原则，但当事人可以为居住权约定对价。如果居住权合同中包含了对价内容，那么居住权人就负有依据合同支付相应对价的义务。

地役权

1、定义

地役权，是指地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。在地役法律关系中，为自己不动产的便利而使用他人不动产的一方当事人称为地役权人，也叫需役地人，将自己的不动产提供给他人使用的一方当事人称为供役地人。因使用他人不动产而获得便利的不动产为需役地，为他人不动产的便利而共使用的不动产为供役地，即他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。

地役权的基本内容是，地役人有权按照合同约定，利用供役地人的土地或者建筑物，以提高自己的需役地即土地或者建筑物的效益。

2、地役权的设立

（1）地役权设立合同

地役权通常由需役地权利人与供役地权利人之间以合同方式设定。地役权合同一般包括下列条款：1）当事人的姓名或者名称和住所；2）供役地和需役地的位置；3）利用目的和方法；4）地役权期限；5）费用及其支付方式；6）解决争议的方法。其中，地役权期限由当事人约定；但是，不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。

（2）地役权的登记对抗主义

《民法典》第374条规定，地役权自地役权合同生效时成立，但未经登记，不得对抗善意第三人。这里的善意标准与民法上通常的善意标准一致，即第三人无过失地相信供役地上没有地役权时，需役地权利人不能向其主张地役权，除非有关地役权内容在登记机构进行了登记。

我国《民法典》上关于地役权登记对抗主义的观点与大陆法系诸国的立法通例并不相同。参照大陆法系立法通例，地役权的设立一般采取登记生效主义。我国《民法典》之所以在地役权设立上采取登记对抗主义，原因在于地役权大量发生在农村，而我国农村尚未建立完善的不动产登记制度，如果地役权设立一律要求登记才得生效，则过于脱离我国现实，反而使大量地役权无法设立。为了方便群众，减少成本，我国《民法典》对地役权采取了登记对抗主义。

3、地役权的转让

地役权是一种从属性权利，因此，地役权不能够被单独地转让。这里的单独转让，是指地役权脱离了供役地和需役地的关系，而成为单独的转让标的。

建设用地使用权人、土地承包经营权人、宅基地使用权人将其权利转让，受让人对于既存的供土地使用的地役权设施有继续使用的必要时，则取得以使用该设施为内容的地役权。故地役权只能跟随用益物权的转让而转让，即需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权转让时，设计地役权的，受让人同时取得地役权。供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权转让时，转让设计地役权的，地役权对受让人具有约束力。

4、地役权人的权利

（1）使用供役地的权利

地役权是权利人为其土地的方便和利益而利用他人土地的权利，因此，地役权的实现必须以使用供役地为条件。地役权人可以按照地役权设定合同约定的使用目的、范围和方法，行使其使用供役地的权利。《民法典》第375条规定：“供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其不动产，不得妨害地役权人行使权利。”地役权人对供役地的利用，不必是独占性的利用（这与土地承包经营权、建设用地使用权以及宅基地使用权等用益物权不同）。地役权人既可以与供役地权利人共同利用供役地，也可与其他地役权人同时或依次利用供役地。

（2）从事附属行为的权利

地役权人为实现其权利，可以在供役地上为必要的附属行为，例如地役权人为实现其取水权，需要从供役地上通行。对于此种通行，供役地人也应当允许。判断地役权人所为行为是否属于附属行为，可以根据以下标准：是否以实现既存的地役权为目的，即目的的从属性；是否不实施这种行为则不能实现其地役权，即手段的必要性。

（3）设置附属设施的权利

地役权人为了实现其权利，可以在供役地上修建一些必要的附属设施。例如，为了取水可以在供役地上修建水泵等设施，为了通行可以在供役地上修建道路等。这些附属设施，可以由地役权人自行修建，也可以由地役权人与供役地人共同修建，双方协商确定出资比例和管理方式。

5、地役权人的义务

（1）合理使用供役地的义务

地役权人必须按照地役权的内容使用供役地，不得随意扩大其使用范围。地役权是供

役地为需役地所承受的负担，因此，地役权人应当采取对供役地损害最小的使用方法。地役权人使用供役地时，不能脱离需役地的需要而使用。《民法典》第376条规定：“地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。”

（2）支付费用的义务

如果地役权设立是有偿的，地役权人应当按照约定的数额、期限和支付方式，向供役地人支付费用。

（3）维持工作物或设置物的正常状态和对供役地权利人使用工作物的容忍义务地役权人应维持工作物或设置物的正常状态，以防损害供役地的利用。在供役地上设有工作物的，在不妨碍地役权人便利使用的前提下，地役权人应当允许供役地权利人的合理使用。当然，当事人之间有另行约定的，则依约定。

案例分析

案例：某县XX燃气有限公司与某县新X清洁能源有限公司用益物权纠纷

案情介绍

一、裁判规则

【规则】特许经营项目中特许经营权的经营范围应通过行政程序进行确认

在特许经营项目中，如果政府方在授予投资人特许经营权后，又授予其他投资人特许经营权，确定前后两项特许经营协议的经营范围是明确投资人权利是否受到侵害的基础，特许经营协议的经营范围应由当事人另行提起行政诉讼予以确定。

二、审判概览

（一）涉案项目情况

2005年3月2日，某县建设局与某县XX燃气有限公司（以下简称“XX公司”）签订了《燃气开发协议书》，其中约定：XX公司独家开发建设经营某县城区（含开发区，企业自备气除外）燃气设施，建煤制气及天然气兼容站一座，占地5.5亩，城市主管网80公里及3万户城区居民庭院入户管网，特许经营期为30年。

2011年6月8日，某县发展改革局与某县新X清洁能源有限公司（以下简称“新X公司”）签订了《天然气经营协议》，明确新X公司经营范围是2005年3月2日某县建设局与XX公司所签订《燃气开发协议书》范围外使用天然气的用户；建设内容是，新X公司出资2.5亿元建设永唐秦输气管道至某县26公里天然气管道及门站、母站、天然气加气站及附属设施，开发经营范围内的天然气用户。

（二）审理要览

1.原告诉求

XX公司认为新X公司的经营范围与其存在冲突，侵犯了其独家经营区域内的合法权益，并造成了巨额经济损失，提起诉讼，要求新X公司停止侵权。

2.审理经过

本案经过一审、二审以及再审程序。

河北省高级人民法院作出（2012）冀民二终字第56号民事判决，最高人民法院作出（2013）民申字第314号再审民事裁定书，裁定驳回某县XX燃气有限公司的再审申请。

三、争议焦点的规则解读

【焦点】在后特许经营权是否侵犯在先特许经营权

1.当事人观点

XX公司认为，新X公司铺设的永唐秦天然气管道某县开口至某县的管线，没有合法手续，同时经过了台商工业园，该园区即为某县的开发区，系《燃气开发协议书》中划定的XX公司享有独家经营权的区域。新X公司至今未取得有关部门核发的《燃气经营许可证》《建设工程规划许可证》等合法、有效的政府许可文件，无论是某县人民政府的《会议纪要》、某县发展改革局出具的《说明》，还是某县发展改革局与新X公司签订的《天然气经营协议》，均非政府的行政许可文件。新X公司在某县经营燃气业务、建设天然气设施及管道均属违法行为，不仅侵害了XX公司的独家经营权，同时也违反了国家对燃气行业的管理规定。

2.法院观点

最高人民法院认为：

某县人民政府根据本地区的经济发展与规划，承诺首先取得永唐秦天然气管道某县开口权的企业享有某县输气管道工程建设的权利。新X公司经过积极联络协调，争取到中石油公司为某县增设开口，并首先取得了中石油公司为溧县增设开口的批复。此后，某县政府与新X公司签订了特许经营协议。因此，新X公司铺设天然气管道是基于某县人民政府的行政许可及授权，该行为是否正当合法、是否侵犯了XX公司的燃气经营权等问题不属于本案用益物权民事纠纷的审查处理范围。

河北省高级人民法院向某县发展改革局等单位进行了调查，某县发展改革局在《关于某县新X清洁能源有限公司有关情况的函》中称：新X公司与XX公司的经营范围、内容界定明确，没有冲突。新X公司与XX公司均是在某县人民政府的授权及许可范围内经营燃气管道建设及供应，经营范围及区域的具体确认，应由授权单位即某县人民政府自己作出解释。即使上述两份协议在经营范围上存有冲突，也是某县人民政府根据本地区的发展与规划依行政职权作出的决策，法院在本案用益物权纠纷中无权替某县人民政府作出解释，并对双方的经营范围进行具体划分。

新X公司的经营行为是基于某县人民政府的规划许可，其所从事天然气供应、建设燃气设施及管道等经营行为是否符合经营天然气的行业规定，属于行政执法部门的审查处理范围。XX公司申请再审称，新X公司尚未取得燃气经营许可证，新X公司在某县从事天然气供应、建设燃气设施及管道等经营行为属于违法行为，不属于本案审查范围。

3.作者简评

本案的核心争议点是新X公司的在后特许经营权是否侵害XX公司的在先特许经营权。XX公司认为新X公司未取得《特许经营许可证》，未依法取得特许经营权，而其在XX公司特许经营范围内铺设管道等行为已经侵害了XX公司的合法权益。

然而，最高人民法院认为本案案由为用益物权纠纷，即民事纠纷，而新X公司是否依法取得特许经营权，其特许经营范围是否与XX公司之特许经营范围相冲突，属于政府解释范围，非本案审理范围。若XX公司认为政府违法授予新X公司特许经营权，可以提起行政诉讼，请求撤销某县人民政府及其相关部门授予新X公司燃气经营权的行政行为，并要求某县人民政府赔偿损失。

我们认为，特许经营项目合同是较为复杂的一种复合合同，纠纷解决过程中存在着请求权竞合的法律问题。一旦产生纠纷，如何正确选择请求权及准确确定被告是取得胜诉的关键。本案中作为原告的XX公司若不是以用益物权提起第三人侵权之诉，而是基于特许经营合同以政府方为被告提起合同纠纷之诉，本案可能会出现另一番局面。

4.最高人民法院与该争议焦点相关的裁判规则

参见本章第二节中“商丘新X燃气有限公司与商丘昆仑燃气有限公司侵权责任纠纷”一案。

四、启示

【启示】明确项目范围与项目唯一性问题

从本案中可以看出，最高人民法院在涉及特许经营项目的案件审理中是区分特许经营合同和作为特许经营合同基础的特许经营权授予两部分法律关系的。

根据国家法律法规规定，特许经营项目实施需经一些前置性审批程序，主要包括项目审批、PPP模式的审批以及具体实施方案的审批等事项。这些审批事项是作为特许经营合同的前置基础或者生效条件存在的。而这些审批事项往往确定了作为特许经营合同履行基础的特许经营权权利义务内容，一旦这些权利义务内容存在争议，这些审批事项当然属于行政诉讼领域的范畴。

如何避免陷入行政诉讼的泥沼？我们强调应当将审批事项的具体内容明确到特许经营合同中去，尤其是特许经营权的范围、具体内容、期限等是必须约定在合同中的，或者以合同附件形式呈现。

很多社会资本方出于怕麻烦的心理，以为已经有了审批文件就可以一劳永逸，没有将审批内容约定在特许经营合同中，从而产生了很多纠纷，甚至是如本案这样的本可避免的行政纠纷。