法定公证又称强制公证或必须公证,它是就公证事项的重要性而言的,在社会生活中,某些重大的法律行为、法律事件和文书,法律明文规定为必须公证事项的,均必须进行公证,否则,将不发生法律效力。至于当事人是否去公证机构进行公证,则完全是自愿的,国家并不强迫。如果办理公证则产生相应的法律效果,法律关系所确立的权利义务关系生效;如果不办理公证则要承担法律关系不生效的法律后果。这就是说,即使是法定公证也必须是由当事人自愿申请去公证的。
(1)由于<
中华人民共和国公证暂行条例>没有规定法定公证的条款,才造成人们对公证的模糊认识,有些人甚至认为公证是可有可无的,合同、行为、文书等不公证照样有效,多一道程序多花钱。公证的社会认知度低的现实,说明公证在现阶段仍属于幼稚的法律服务行业,法律给予一定的保护是必要的。
(2)正是由于《公证暂行条例》没有规定法定公证的条款造成在已出台的民商立法中,公证制度不被重视。我国现行的法律法规中,规定公证的只有《
合同法》第188条、《担保法》第43条、《继承法》第20条、《
招标投标法》第36条、《收养法》第15条、第21条、国务院《城市房屋拆迁管理条例》,但其数量少且多为选择性条款,而重要的民商立法如:民法、婚姻法、公司法、房地产管理法、土地法等都没有公证的规定。在公证立法中率先作出法定公证的规定,对我国民商立法将会起到引导作用。
(3)在公证立法中规定必须公证的条款,是中国公证能健康发展的重要保证。在中国强调部门立法的状况下,公证立法中不明确
法定公证事项,其它法律更难以确立这些规定。
(1)《公证法》是一部兼实体和程序的法律,主要规定公证制度基本原则、公证人的权利义务、办理公证的程序等问题,对于哪些事项需要办理公证不应由该法作出规定,否则,显得不伦不类。
(2)
中国公证员协会已于2003年3月14日正式加入国际拉丁公证联盟,在公证立法上,应借鉴公证制度发达国家的相关制度。象法国、德国等国家,法定公证制度主要体现在民商立法中,《
法国民法典》和《德国民法典》各有2283个和2385个条文,分别在70余个和80余个条款中涉及公证的事项。而法定公证制度只在公证法中只作原则规定。我国公证立法应从中得到启发,在公证法总则中对法定公证作原则规定:即“法律行政法规规定应办理公证的事项,当事人必须办理公证,否则,其行为无效”;而持大量的法定公证条款规定在民法、公司法、婚姻法、继承法中,以此带动公证在这些立法中得到确立。直接将
法定公证事项规定在《公证法》中,有“部门争揽利益”之嫌,在表决时可能会遭到反对而难以通过。因而,公证立法不能代替民商实体立法,法定公证作为一种制度,可以在公证法中作原则规定,但不宜将具体事项列入其中。
中国立法很少有法定公证事项的规定,国务院《
城市房屋拆迁管理条例》第14条规定:拆除依法代管的房屋,代管人是房屋拆迁主管部门的,补偿、安置协议必须经公证机关公证,并办理证据全。除此之外,法定公证事项再没有法律或行政法规的规定。各省、自治区、直辖市等地方权力机关或人民政府根据本地方的具体情况,有法定公证的现象,如上海市公证条例、天津市公证条例、河南省人民政府公证若干规定等等。通过比较上海、天津、北京、江苏、陕西、河南等地的地六法规或地方规章的规定及其在实践中的操作情况,参考国际拉丁公证联盟国家的通行作法,法定公证事项应包括以下几个方面:房屋等不动产的买卖、赠与、继承、抵押等;土地使用权的转让、抵押;重大工程项目的招标投标、承包抵押;抵押借款合同;公司章程、股票的发行转让;保险财产的估价或保险损失的确定;等。除此之外,应加上一个兜底条款,“其他法律、行政法规规定必须公证的事项”,以免挂一漏万。