法定代理，是依据法律规定而产生代理权的代理。

法定代理，是依据法律规定而产生代理权的代理。

法定代理主要适用于被代理人为无行为能力人或者限制行为能力人的情况。法律作出这样的规定，一是为了保护处于特定情况下的民事主体的利益，二是为了维护交易安全。法定代理直接产生于法律的规定，而不是依赖于任何授权行为，故法定代理是一种保护被代理人的法律制度，具有保护被代理人民事权益的功能。

第一百六十一条　【代理适用范围】民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。

依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

第一百六十二条　【代理的效力】代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

第一百六十三条　【代理的类型】代理包括委托代理和法定代理。

委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。

第一百六十四条　【代理人不当行为的法律后果】代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。

代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。

第一百七十五条　【法定代理终止的情形】有下列情形之一的，法定代理终止：

（一）被代理人取得或者恢复完全民事行为能力；

（二）代理人丧失民事行为能力；

（三）代理人或者被代理人死亡；

（四）法律规定的其他情形。

（一）父母对未成年子女的法定代理权；

（二）其他担任未成年子女监护人的人是该未成年子女的法定代理人；

（三）夫妻日常家事代理权，也是法定代理；

（四）基于紧急状态法律特别授权的代理，如作为货主的代理人。

关于代理人行使代理权的基本要求，是委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。行使代理权的基本要求是：

（一）代理人必须为被代理人的利益实施代理行为；

（二）代理人必须亲自实施代理行为；

（三）代理人必须在代理权限范围内行使代理权；

（四）代理人必须谨慎、勤勉、忠实地行使代理权。

关于法定代理关系的消灭原法定代理的消灭原因是：

（一）被代理人取得或者恢复完全民事行为能力。无民事行为能力或者限制民事行为能力的被代理人取得了民事行为能力或者恢复了民事行为能力，法定代理没有再存在的基础和必要；

（二）代理人丧失民事行为能力，代理人无法行使代理权；

（三）被代理人或者代理人死亡，法定代理和指定代理的基础不再存在，消灭代理权；

（四）法律规定的其他情形，如人民法院或者其他指定代理的机关取消该指定代理，则丧失了法定代理的法律基础，因此消灭代理关系。

法定代理关系消灭后，依据其产生的法定代理权即行消灭。

案例：张某勇等与谢金某等机动车交通事故责任纠纷再审案—血亲≠姻亲：离不掉的义务

【裁判要旨】民法通则规定：十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。未成年人的父母是未成年人的监护人、法定代理人。本案中，他人避开两未成年原告的母亲，以两未成年人名义提起的因其父在交通事故中死亡引发的道路交通事故人身损害赔偿之诉，违反了上述强制性规定，是无效的。离婚并未离掉二原告之母监护人、法定代理人的法定身份，他人无权代未成年人母亲提起诉讼。

【案号】（2007）兴民一初字第380号

再审：（2008）兴民再初字第2号

【基本案情】

原告：张某勇（化名），男，1992年2月22日生。

原告：张某玉（化名），女，1993年11月22日生。

法定监护人：曾长某，系二原告生母（未到庭）。

二原告委托代理人：张新某。

指定代理人：陈某，兴国县法律援助中心律师。

被告：谢金某，男，1987年8月4日生。

委托代理人：吴添某。

被告：谢本某，男，1957年4月5日生。

2007年2月22日上午，被告谢金某无证驾驶无牌二轮摩托车，遇行人张焕某（两原告之父）在其前方道路右侧与其同方向行走。由于谢金某驾车未保持安全车速，且行车未确保安全，致使无牌二轮摩托车前部与张焕某接触，造成张焕某、谢金某倒地受伤，张焕某经医院抢救无效于2月24日死亡。兴国县公安局交通警察大队于2007年4月5日下达了交通事故认定书。该认定书认定，谢金某负此事故的全部责任，张焕某在此次事故中无责任。

事故发生后，被告谢金某支付了张焕某的部分医疗费用及丧葬费7000元。此后，原、被告双方就交通事故的赔偿问题进行了多次协商，但因分歧太大未果。二原告均系未成年人，二原告的母亲曾长某与二原告的父亲张焕某已于2005年经法院调解离婚，二原告一直随父亲张焕某生活。张焕某在交通事故中死亡后，原告张某勇即随叔公（祖父的弟弟）张新某生活，原告张某玉则随叔公（祖父的弟弟）张仁华生活，二原告所在的樟木乡源坑村委会遂指定张新某为两原告的监护人。2007年6月21日，未经二原告的母亲曾长某的委托及同意，张新某、法律援助中心律师陈某以委托代理人的身份支持二原告向江西省兴国县人民法院提起了道路交通事故人身损害赔偿之诉，要求被告谢金某向原告支付张某勇的抚养费4033.26元，张某玉的抚养费6385.9元，死亡赔偿金71700元，并要求被告谢本某承担垫付责任。

被告谢金某辩称：1.本案诉讼主体不适格，两原告的生身母亲曾长某才是两原告的法定监护人；2.车主是我，且已成年，我会承担该承担的责任，无需谢本某承担；3.我已和两原告的法定监护人签定了协议书，且已支付了部分款项，并会按协议履行将费用付给原告的母亲。

被告谢本某辩称：谢金某已成年，且我本人负担较重，无法承担事故的赔偿责任。

2007年7月13日，江西省兴国县人民法院告知二原告之母曾长某5日内以法定监护人的身份参加诉讼，否则视为自动放弃监护权。2007年7月18日，曾长某以法定监护人的身份与被告谢金某对此交通事故的赔偿签订了协议书一份，内容为：被告谢金某一次性赔偿二原告全部损失56000元，2007年9月1日前付6000元，之后每年年底付10000元，直至付清。在法院告知的时间内，曾长某未提出申请，也没有表示参加诉讼，亦未参与开庭，但在开庭当天经他人向法庭提交了一份对指定监护人的异议书，认为指定监护人的做法及指定监护人以二原告名义起诉的做法均是无效的，侵犯了自己作为法定监护人的合法权利，自己是唯一合法的监护人，被告方已和自己达成了赔偿协议，此事已得到解决。

2007年7月30日，法院对本案公开开庭进行了审理。因被告方对二原告的委托代理人的身份提出了质疑，法庭遂将法律援助律师的身份由委托代理人自行变更为指定代理人。被告谢金某向法庭提交了与二原告的法定监护人曾长某达成的赔偿协议书。原告的指定代理人对协议的真实性提出异议，认为该协议侵犯了二原告的利益，被告应赔偿8万多元，而协议只有5.6万元。法院采信了原告指定代理人的异议。

江西省兴国县人民法院原审认为：2007年2月22日被告谢金某在与原告之父张焕某之间发生的交通事故中，根据兴国县公安局交通警察大队的认定，被告谢金某承担事故的全部责任，被告谢金某无异议，本院予以采信，被告谢金某应承担本案全部责任。两原告主张被告谢本某承担垫付责任，因被告谢本某不愿承担垫付责任，且本次交通事故是由被告谢金某造成的，谢金某在发生交通事故时具有独立的民事行为能力，故原告要求被告谢本某承担民事责任的请求不予支持。曾长某虽然是二原告的法定监护人，但曾长某不积极履行监护职责，在法院告知的期间内，不积极参加本案诉讼，本院指定法律援助中心律师代理行使诉讼权利。曾长某与被告谢金某订立的交通事故赔偿协议书，损害了二原告的利益，应无效。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第17条、第27条、第29条，民法通则第五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款之规定，判决如下：一、被告谢金某赔偿二原告之父张焕某死亡赔偿金71700元；二、被告谢金某赔偿被抚养人原告张某勇生活费4033.26元、被抚养人原告张某玉生活费6385.9元；三、被告谢金某赔偿二原告医疗费1462元、丧葬费795元；四、被告谢本某不承担本案民事责任；五、驳回二原告的其他诉讼请求。六、本案所涉执行内容限被告在判决生效后3日内履行6000元，余款在2007年12月15日前履行完毕。

一审宣判后，被告谢金某不服，向兴国县人民法院申请再审，该院经复查认为该案符合再审立案条件，于2007年12月19日裁定对该案进行再审。期间，被告谢金某经二原告母亲曾长某付给二原告名下赔偿款16000元。2008年2月27日，法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。在法院的主持下，二原告之母以未成年的二原告名义及法定代理人身份，与原审被告谢金某、谢本某自愿达成如下协议：一、原审被告谢金某一次性赔偿原审原告张某勇、张某玉人民币56000元，已给付16000元，仍应偿付40000元。从2008年开始，每年的12月30日前付10000元，直至付清。二、原审原告张某勇、张某玉成年以前，上述赔偿款由法定监护人曾长某代管。曾长某按小孩生活、教育的实际需要支付，保证不挪作他用。三、原审被告谢本某对本案不承担任何责任。如果未按本调解指定期间履行给付金钱义务，应当依照民事诉讼法第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

专家认为，江西省兴国县人民法院的原审判决是错误的，违反了法律的规定，其指定代理人的做法亦于法无据；其再审达成的调解协议，充分尊重、维护了二原告的母亲曾长某法定监护人的监护权，是双方依法、自愿达成的，是合法有效的。

首先，作为母亲，曾长某是其未成年子女二原告的当然监护人与法定代理人。张某勇兄妹均属未成年人，民法通则第十六条第一款明确规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”因此，作为母亲的曾长某是张某勇兄妹当然的监护人。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第67条则规定：“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”对于何为限制民事行为能力人，民法通则亦有具体的规定。民法通则第十二条第一款规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，……”原告张某勇、张某玉在起诉时，年龄分别为15周岁、13周岁，均属于10周岁以上的未成年人，属于限制民事行为能力人，因此，既然母亲曾长某是他们当然的监护人，曾长某就当然是他们参与诉讼时的法定代理人。

其次，村委会指定张新某为二原告的监护人于法无据，属于无效指定。民法通则第十六条第二、三款规定：“……未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。……”由此可知，指定未成年人的监护人必须同时满足几个前提条件：一是未成年人的父母已经死亡或没有监护能力；二是有监护资格的人之间对该由谁担任监护人发生了争议；三是被指定的监护人必须是未成年人的近亲属，即指定监护人必须从未成年人的近亲属中指定。

最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》还对近亲属的范围作出了明确界定，该意见第12条规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”该规定并未把未成年人的叔叔纳入其近亲属的范畴。就本案来说，二原告的父亲虽已死亡，但其母亲曾长某还健在，且无证据证明其无监护能力，因此曾长某仍是其兄妹的监护人，不存在对担任监护人有争议的问题；张新某是二原告的祖父之兄弟，本身既不拥有对二原告的监护权，也不属于二原告近亲属的范畴。因此，张新某不符合指定为监护人的前提条件，村委会指定张新某为二原告的监护人是无效的。

再次，二原告没有征得其法定代理人曾长某的同意，亦无曾长某的参与，无权独自提起民事诉讼。民法通则第十二条第一款规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第3条认为：“十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”

就本案来看，本案诉讼行为虽与二原告的生活密切关联，但由于诉讼活动是一种具有一定风险的活动，必须遵循某些即使一般成年人也难以懂得的法定程序，且本案的诉讼标的额高达8万余元，15岁的张某勇、13岁的张某玉是根本无法理解该行为的，对该行为的后果也无法像成年人那样作出正确的判断和预见。因此，提起诉讼活动显然是与作为限制民事行为能力人的二原告的年龄、智力状况不相适应的，属于他们不能独立实施的民事活动。民法通则第五十八条第一款同时规定：“下列民事行为无效：……（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；……”因此，二原告在没有征得其有权的法定代理人曾长某同意或在其参与的情况下，是无权独立提起民事诉讼的；其独立提起民事诉讼是无效的。

此外，张新某、法律援助律师以代理人身份支持二未成年原告的诉讼，违反了法律的规定，属于无效代理。民法通则第六十四条规定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”因此，张新某要以委托代理人的身份参与诉讼，必须以有效委托为前提，法律援助律师要以指定代理人身份参与诉讼，也必须以有效指定为前提。

同样，基于民法通则第十二条第一款、第五十八条第一款，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第3条的规定，本案中，未成年的二原告是不能独立委托张新某参与诉讼的，即使存在委托，其独立委托亦无效，因为二原告的监护人、法定代理人曾长某未委托张新某参与诉讼。张新某参与诉讼是基于村委会对其监护人身份的指定而自封为委托代理人，即使这种指定是合法的，根据前面民法通则第六十四条的规定，这种情况下张新某的身份亦是法定代理人，而不应当是委托代理人。因此，张新某以委托代理人身份支持二未成年原告的诉讼，违反了法律的规定，属于无效代理。

原审中的指定律师代理亦不符合法律规定。民事诉讼中的指定代理一般仅限于指定法定代理人，民事诉讼法第五十七条明确规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第67条还规定：“在诉讼中，……事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第十六条第一、二款或者第十七条第一款规定的监护人的，可以指定该法第十六条第四款或者第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼期间的法定代理人。”除以上规定之外，我国法律并没有指定律师代理的其他规定。由此分析可以得出这样的结论：民事诉讼中的指定代理一般仅限于指定法定代理人，且指定法定代理人必须从有监护资格的人中间进行指定，指定监护人是指定法定代理人的前提。原审把法律援助律师指定为代理人、把法律援助律师列为指定代理人，显然于法无据，原审指定法律援助中心律师代理行使诉讼权利，是错误的。

综上，曾长某是未成年二原告的当然监护人，其监护人、法定代理人资格未被依法撤销。其虽然与二原告的父亲离婚多年，但离婚并未离掉其法定监护人、法定代理人的身份。二原告没有征得其法定代理人曾长某的同意，亦无曾长某的参与，无权独自提起民事诉讼。张新某、法律援助律师以代理人身份支持二未成年原告的诉讼，违反了法律的规定，属于无效代理。并且，某一主体是否有权独立提起诉讼，属于诉讼程序上的问题，法院应当以裁定的方式对此案作出处理，裁定驳回无权代理人张新某以张某勇兄妹名义提起的诉讼。原审在无二未成年原告母亲曾长某的参与、支持下，仍然作出实体判决，是错误的。（文/谢兼明，作者单位：江西省兴国县人民法院）

代理、法定代理