最高额抵押权，也叫最高限额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的特殊抵押权。

最高额抵押权，也叫最高限额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的特殊抵押权。

最高额抵押权主要用于连续交易关系、劳务提供关系和连续借款关系等场合，是为适应当代市场经济发展的需要而产生的一种特殊抵押担保。它是对债权人一定范围内的不特定的债权，预定一个最高的限额，由债务人或第三人提供抵押财产予以担保的特殊抵押权。

第四百二十条　【最高额抵押权的定义】为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

第四百二十一条　【最高额抵押权担保的债权转让】最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。

第四百二十二条　【最高额抵押合同条款变更】最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

第四百二十三条　【最高额抵押权所担保的债权确定】有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

第四百二十四条　【最高额抵押权的法律适用】最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定。

（一）最高额抵押权是为一定范围内连续发生的不特定债权提供担保的抵押权，其划定一个担保债权的上限，在该上限之内予以担保，所担保的债权必须是在一定期间连续发生的债权；

（二）最高额抵押权并不从属于特定的债权，因债权通常尚未发生，将来才会发生，故不特定；

（三）最高额抵押权以最高债权额限度内为担保，抵押权人基于最高额抵押权所能够优先受清偿的债权为最高数额限度；

（四）最高额抵押权的从属性具有特殊性，只是从属于产生各个具体债权的基础法律关系，可以与具体的债权相分离而独立存在。

设定最高额抵押权，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立最高额抵押合同。与一般抵押合同不同的是，最高额抵押合同应当约定被担保债权的种类范围和最高债权限额。最高额抵押合同中通常还约定债权确定期间。但是，债权确定期间约定与否，并不影响最高额抵押合同的成立。

最高额抵押合同为当事人双方意思表示一致的结果，当然也可以按照双方当事人的意愿对合同条款进行变更。但是，最高额抵押合同为涉及物权变动的合同，其条款的变更，除涉及双方当事人的利益外，往往还涉及第三人的利益，因此，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

最高额抵押权担保债权的范围与一般抵押权担保债权的范围相一致。值得注意的是，在最高额抵押权所担保的债权实际数额（确定后）超过最高债权限额的情形下，如果抵押财产拍卖、变卖所得的价金在清偿了最高债权限额内的债权后仍有一部分余额，则最高额抵押权人在最高债权限额之外，不享有支配抵押财产交换价值的权利，因此，应将该余额交还给抵押人。至于最高额抵押权人的没有得到清偿的超过最高限额的债权，应当按照普通债权的求偿方式求偿。

1、在最高额抵押权确定前已发生的各种担保债权，可以一般债权转让的方法进行转让。转让后的债权脱离该抵押法律关系，抵押权不随同移转于受让人。

2、在最高额抵押权确定前，担保债权只能与基础关系一并转让。转让后，受让人依基础关系所生的债权可以受该最高额抵押权担保，而受让人在此前对债务人的债权并不受该最高额抵押权担保，因为最高额抵押是担保一定期间内连续发生的所有债权，而不是其中的单独某一个债权。因此，最高额抵押担保的主债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权并不随之转让，除非当事人另有约定。

3、最高额抵押权确定后，即转变为一般抵押权，可以与主债权一起转让。此时受让人对债务人原有的债权，不在原来约定的债权范围内，应当被排除在抵押担保的范围之外。

4、当事人可以约定在最高额抵押担保的债权确定前，最高额抵押权随部分债权的转让而转让。当事人的约定主要有以下两种情形：（1）部分债权转让的，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下，转让的抵押权需要重新作抵押登记，原最高额抵押权需要作变更登记。（2）部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分债权成为无担保债权。

最高额抵押权设有确定制度的主要理由是：1、优先受偿的债权及金额有确定的必要；2、保护利害关系人利益的考本条规定的最高额抵押权担保债权的确定事由是：1、约定的债权确定期间满；2、没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；3、新的债权不可能发生；4、抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；5、债务人、抵押人被宣告破产或者解散；6、法律规定债权确定的其他情形。

最高额抵押权担保的债权确定后，发生下列效力：1、只有在确定时已经发生的主债权属于最高额抵押权担保的范围，确定之后产生的债权即使来源于基础法律关系，也不属于担保的范围。至于确定时已经存在的被担保主债权的利息、违约金损害赔偿金，只有在确定时已经发生而且与主债权合计后的数额没有超过最高债权额限度时，才可以列入最高额抵押权担保的债权范围。2、最高额抵押权担保的债权经确定，无论出于何种原因，担保债权的流动性随之丧失，该抵押权所担保的不特定债权变为特定债权，这时，最高额抵押权的从属性与普通抵押权完全相同。

案例：上海浦XX银行股份有限公司温州分行与浙江省温州市磊X革业有限公司等最高额抵押权纠纷上诉案——最高额抵押债权在财产被查封、扣押后即确定

【裁判要旨】最高额抵押财产被查封、扣押后，抵押权人的债权确定并不以法院通知抵押权人抵押财产被查封、扣押，或有证据证明抵押权人知道查封、扣押的事实为前提，最高额抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权即确定。抵押权人在设定债权时应尽到审查抵押财产状况的义务，但出于公平，若抵押权人有证据证明其在设定债权前的合理时间内已尽到审查抵押物状况的义务，因时间差的原因致使设定的债权属于抵押财产被查封、扣押后发生的债权，该笔债权仍应作为最高额抵押权担保的债权范围。

　　【案号】一审：（2012）温鹿商初字第2036号　二审：（2013）浙温商终字第1657号

　　【案情】

　　原告：上海浦XX银行股份有限公司温州分行（以下简称浦发银行温州分行）。

　　被告：浙江省温州市磊X革业有限公司（以下简称磊X公司）。

　　被告：王某、钱某、林某。

　　2011年5月5日，浦发银行温州分行与磊X公司签订了编号为Z D9011201100000163的房地产最高额抵押合同，约定以磊X公司提供的坐落于温州工业园区中兴路118号的厂房作为抵押物，为浦发银行温州分行与磊X公司在2011年5月5日至2016年5月5日签署的一系列主合同提供最高额为5000万元的担保，并办理了抵押登记。2011年7月13日，浦发银行温州分行与王某、钱某、林某签订编号为Z B9011201100000427的最高额保证合同，约定王某、钱某、林某为浦发银行温州分行与磊X公司在2011年7月13日至2014年7月13日签署的一系列主合同提供最高额为5500万元的连带责任保证。2011年9月27日，磊X公司与浦发银行温州分行签订编号为90112011283017的流动资金借款合同，约定贷款金额250万元，期限1年，即从2011年明27日至2012年明27日，贷款年利率为9.184％，每季末20日付息，贷款逾期时按合同约定的贷款利率水平上加收50％计收逾期息，自逾期之日起按逾期息利率计收复利。浦发银行温州分行按合同约定在2011年9月27日依约放款，磊X公司贷款利息偿付至2012年6月20日，后磊X公司未能按时偿还贷款本息。浦发银行温州分行请求浙江省温州市鹿城区人民法院依法判令：1.磊X公司向浦发银行温州分行支付借款本金250万元及利息、逾期息、复利（利息自2012年6月21日至2012年9月27日以年息9.184％计算，逾期息自2012年9月28日起以年息13.776％计算至判决确定的履行之日止，复利自2012年6月21日以年息13.776％计算至判决确定的履行之日止）；2．浦发银行温州分行对抵押物温州工业园区中兴路118号厂房折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3．王某、钱某、林某对磊X公司归还上述贷款本息承担连带保证责任。

　　磊X公司答辩称：2011年7月29日，本案的抵押房产被江苏省太仓市人民法院查封，在本案贷款发放之前抵押房产已被另外三个法院轮侯查封。本案的贷款于2011年9月27日发放，不属于抵押担保范围，浦发银行温州分行对抵押物不享有优先受偿权。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第81条，本案抵押房产已经被查封，最高额抵押的范围不包括查封后发生的债权。根据物权法第二百零六条规定，抵押财产被查封之后抵押权人债权确定，新发生的债权不属于抵押担保范围。2013年7月9日，浙江省温州市龙湾区人民法院裁定受理对磊X公司提起的破产清算申请，浦发银行温州分行要求的利息应计算至2013年7月9日止。

　　王某、钱某、林某未作答辩。

浙江省温州市鹿城区人民法院审理认为：当事人签订的流动资金借款合同、最高额保证合同、房地产最高额抵押合同均系有效的民事合同。浦发银行温州分行按约发放贷款，磊X公司未按约还本付息，已构成违约，应承担违约责任。对浦发银行温州分行要求磊X公司还本付息的请求，予以支持。至于复利，对借款期限内发生的不按约支付利息加收复利的约定，有助于当事人自觉履行合同，予以支持；因双方已约定按执行利率上浮50％计收逾期利息，逾期利息已属于违约行为的追究方式，浦发银行温州分行再主张复利，不予支持。最高额保证合同第二条约定保证人在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩，采用了加黑的方式提醒相对方。王某、钱某、林某应按合同约定，在其保证范围内承担保证责任。磊X公司自愿提供房产作抵押，并依法办理了抵押登记手续，但在浦发银行温州分行发放本案贷款前抵押物已被查封。《担保法解释》第81条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第27条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”本案中，无证据证明浦发银行温州分行在抵押物被查封后发放贷款时，已经知道或应当知道查封的事实，故浦发银行温州分行对抵押物依法享有优先受偿权。磊X公司关于浦发银行温州分行不享有优先受偿权的辩称，不予支持。企业破产法第四十六条规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”法院已裁定受理对磊X公司的破产申请，磊X公司关于自2013年7月9日起停止计息的辩称，予以支持。

　　浙江省温州市鹿城区人民法院判决：一、磊X公司于判决生效之日起10日内偿还浦发银行温州分行借款本金250万元、利息59939.44元、复利6852.72元、逾期息（从2012年9月28日起至2013年7月9日止，按年息13.776％计算）。二、如磊X公司未在上述期限内履行第一项债务，则依法拍卖、变卖磊X公司提供抵押的坐落于温州工业园区中兴路118号厂房及其土地使用权，所得价款由浦发银行温州分行优先受偿，但优先受偿上述债权与优先受偿编号为Z D 9011201100000163的房地产最高额抵押合同所担保的其他债权的总和不超过5000万元。三、王某、钱某、林某对上述第一项债务承担连带清偿责任，但王某、钱某、林某连带偿还上述债务与连带偿还编号为ZB9011201100000427的最高额保证合同所担保的其他债务的总和不超过5500万元。四、王某、钱某、林某向浦发银行温州分行承担担保责任后，有权就承担责任的部分向磊X公司追偿。五、驳回浦发银行温州分行的其他诉讼请求。

　　磊X公司不服一审判决，向浙江省温州市中级人民法院提起上诉。

　　浙江省温州市中级人民法院经审理认为，依照物权法第二百零六条第（四）项规定，抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定。本案抵押的房产于2011年7月29日被江苏省太仓市人民法院查封，那么该抵押物担保的债权应为该抵押物被查封之前的债权，不包括抵押物被查封之后而形成的债权。物权法第二百零六条第（四）项规定虽与《查封规定》第27条规定就抵押物被查封后抵押债权何时确定存在不同表述，但物权法的法律效力高于《查封规定》，且颁布时间晚于《查封规定》，根据物权法定原则，本案应适用物权法规定。商业银行法第三十五条第一款规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”本案属于流动资金贷款，浦发银行温州分行未履行严格审查义务，在磊X公司有经济纠纷案件，且抵押房产被法院查封的情况下，仍于2011年9月27日向磊X公司发放250万元贷款，由此产生的法律后果，应由浦发银行温州分行自行承担。

　　温州市中级人民法院判决：一、维持温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿商初字第2036号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项。二、撤销温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿商初字第2036号民事判决第二项，即“如磊X公司未在上述期限内履行第一项债务，则依法拍卖、变卖磊X公司提供抵押的坐落于温州工业园区中兴路118号厂房及其土地使用权（温房权证龙湾区字第058588号，建筑面积4687.43平方米；温国用2007第21273号，使用权面积17245.94平方米），所得价款由浦发银行温州分行优先受偿，但优先受偿上述债权与优先受偿编号为Z D9011201100000163的房地产最高额抵押合同所担保的其他债权的总和不超过5000万元”。

本案的争议焦点在于：抵押财产被查封、扣押，最高额抵押债权确定是否必须以最高额抵押权人知悉抵押财产被查封、扣押为前提，如果法院未通知抵押权人抵押财产被查封、扣押，也无证据证明抵押权人知道抵押财产被查封、扣押的事实，则抵押权人和抵押人或债务人之间发生新的债权，是否仍作为最高额抵押权担保的债权范围。对此，专家同意二审法院的处理意见，理由如下：

　　一、符合保护查封、扣押申请人的立法目的

　　抵押财产被查封、扣押无外乎两种情形：一是抵押权人实行抵押权；二是因为第三人即抵押人的其他债权人主张债权等原因而申请查封、扣押。抵押权人为实行抵押权而申请查封、扣押抵押物时，显然应明确其优先受偿的范围，而欲明确其优先受偿的范围，最高额抵押担保的债权显然必须确定。普遍的情况是抵押财产因第三人申请而被查封、扣押，此时最高额抵押权必须确定的理由在于：第一，因财产保全而查封、扣押抵押物目的是防止因被申请人转移、隐匿或毁损财产而导致将来判决难以执行的情况，若最高额抵押物被查封、扣押后，担保债权仍不能确定，则抵押人极可能与抵押权人串通，故意在抵押物被查封、扣押后制造虚假债权，并使得这些债权连同抵押物被查封、扣押前产生的债权一样通过抵押价值优先受偿，从而使查封、扣押的目的落空。第二，抵押物因执行程序而被查封、扣押时债权特定是因为查封、扣押的目的是保证对财产的顺利换价。如果最高额抵押权的标的物因执行程序而被查封、扣押之后，仍然不将最高额抵押权所担保的债权确定，抵押人同样也有可能通过与最高额抵押权人串通，恶意增加债权数额，导致查封、扣押的目的无法实现，申请执行人的利益也无法保障。也就是说，将抵押财产被查封、扣押作为最高额抵押担保债权确定的法定事由之一，目的在于保护查封、扣押申请人的利益。因此，若以有证据证明抵押权人知晓抵押物被法院采取强制措施作为债权确定的前提条件，则可能导致抵押人与最高额抵押权人为了共同的利益而恶意串通，在抵押财产被查封、扣押之后制造出虚假债权纳人最高额抵押权担保的范围，这样就有悖于该规定的立法目的。

　　二、符合法律效力位阶

　　由于抵押权是不转移标的物占有的权利，因此当抵押财产被查封、扣押时，最高额抵押权人可能无从知晓。最高额抵押权的债权确定是否必须以最高额抵押权人知悉抵押财产被查封、扣押的事实为前提？物权法第二百零六条在《担保法解释》第81条的基础上对最高额抵押权的确定制度做了进一步的修改和完善。物权法第二百零六条第（四）项规定：“抵押物被查封、扣押后，抵押权人的债权确定。”而《查封规定》第27条则规定：“抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加，人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”物权法与《查封规定》对抵押物被查封、扣押后，最高额抵押债权确定的构成要件的表述并不一致，二者究系何种关系？应如何选择适用？专家认为，物权法属于基本法，《查封规定》属于司法解释，而且《查封规定》早于物权法公布实施，如果债权确定的构成要件包含法院通知抵押权人或有证据证明抵押权人已经知道抵押财产被法院采取强制措施的事由，那么意味着《查封规定》中有关最高额抵押债权的规定应作为民事基本制度的立法，但该立法并未被后来颁布的物权法所吸收。《查封规定》第27条属于执行程序中对处置抵押物时抵押债权数额确定时间节点的规定，目的是通过债权数额时间节点确定，进而确定抵押债权的计息结点，平衡抵押权人与执行申请人利益，以避免抵押物已被拍卖等方式处置，但抵押债权仍随着时间的推移在不断地变化，以至财产分配方案无法确定，该规定与物权法第二百零六条第（四）项之间并非程序法与实体法的关系。因此，从立法位阶上看，二者发生冲突时，应适用物权法第二百零六条第（四）项的规定。

　　三、抵押权人设定债权时有审查抵押物状况的义务

　　目前部分法院将抵押物查封、扣押后没有通知抵押权人，若适用《查封规定》第27条，那么法院未履行通知义务时，抵押权人的利益该如何保障？再者，即使法院履行了通知义务，在裁定书送达抵押物的登记机关与抵押权人之间也有时间差，若在这个时间差内最高额担保债权数额增加，法院是否要承担相关责任？因此，专家认为在现有的法律规定下，应该将抵押物是否被采取强制措施的注意义务分配给抵押权人，抵押权人在设定债权时应尽到审查抵押物状况的义务。法律作为解决人与人之间利益关系的一种规则，法律规定就要尽量使各方的利益得到平衡，尽量做到不偏不倚。将抵押财产是否被查封、扣押的注意义务分配给抵押权人，是否公平合理？专家认为，最高额抵押是在约定的最高限度额内对不特定债权作担保，有简化交易程序、扩大稳定信用关系、节约交易成本、提高经济效率等优势。但由于抵押物在最高额内的巨额担保价值会一直受到最高额抵押权人的控制，这对抵押物的所有人或者第三人极为不利，为使最高额抵押权人、最高额抵押人、第三人等利益群体的利益达到一个相对的均衡，最高额抵押设计了最高额抵押债权确定等具体制度。其中最高额抵押权确定制度中规定抵押财产被查封、扣押作为最高额抵押担保债权确定的法定事由之一，目的在于保护查封、扣押申请人的利益，使得抵押物脱离最高额抵押人和最高额抵押权人的影响与控制。因此，抵押财产被查封、扣押作为最高额抵押担保债权确定的法定事由，系对最高额抵押权人优势地位的有效规制，在该制度安排中审慎注意义务必然应在抵押权人一方另外，抵押权人作为设定债权的一方，在出借款项时尽到相应的审查义务，也是其作为市场主体应尽的注意义务。随着不动产登记制度的建设和完善，查询抵押物状况也并非难事，并不会给抵押权人带来过重负担。因此，若抵押权人在设定债权时未尽到审查抵押财产状况的义务，导致债权未被纳入最高额抵押担保范围的，抵押权人应自行承担责任。

　　四、合理时间差内的债权仍享有最高额抵押担保

　　从法理上讲，抵押财产被查封、扣押后最高额抵押债权不能增加，对此抵押权人在设定债权时应尽到审查抵押财产状况的义务，但在实际操作中还存在一个时间对接的问题。假设抵押权人在设定债权时已经到相关部门查询了抵押物的状态，得知抵押物并未被法院采取强制措施，但是在其返回途中法院查封了抵押物，此时最高额抵押权人已经尽到了审慎的注意义务这种情况下直接适用物权法第二百零六条第（四）项的规定，有悖于公平原则。专家认为，在此情况下该笔债权仍应作为最高额抵押权担保的债权范围，但建议最高额抵押权人在查询中应要求查询机关出具相应的查询结果证明，以便在今后可能的诉讼中举证。从立法的角度看，应通过对物权法第二百零六条第（四）项的救济性规定来解决。日本民法典规定自最高额抵押权人知道对抵押不动产的拍卖程序开始或有因滞纳处分而产生的扣押时起，经过两周时确定。在日本确定请求权制度中，自抵押物被扣押后两周才确定的规定，值得借鉴，这样可以避免时间差所带来的问题，也可以给抵押权人设定债权一个比较充裕的准备时间。

　　另外还有两个问题值得思考：第一，因查封、扣押，最高额抵押权确定后，若抵押财产的剩余担保价值远高于现存债务额，抵押物的剩余担保价值因最高额抵押权的确定而无法流通利用，这对抵押物的所有者或相关的利害关系人极为不利。如何解决该问题？我国法律对此并未有明确规定，专家认为可以借鉴日本民法上的减额请求权制度来解决。日本民法上所谓减额请求权，指赋予抵押人在最高额抵押权债权额确定之后，请求将其最高额抵押权的最高额，减至现存债务额加上以后两年应产生的利息、其他定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿额的合计额。减额请求权制度为抵押物所有大利用抵押物的剩余价值进行再融资活动提供了可能，实际上具有间接牵制恶意的债权人操纵和把持抵押物全部价值的机能。第二，最高额抵押权确定后，抵押财产被查封、扣押，债权就告以确定，是否没有一点缓和的余地和条件？专家认为，抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权即确定应属于相对确定而非绝对确定。原因在于，虽然抵押财产被查封、扣押，但并不一定意味着抵押财产会被强制执行，抵押财产一旦撤销查封、扣押，是否还依然要求债权确定，使得最高额抵押权对查封、扣押后产生的债权不予担保？对此，我国法律未有规定。专家认为，因抵押权人申请对抵押物查封、扣押的，抵押权人的申请本来就包含了终止与债务人之间的交易而确定担保债权的意图，即使查封、扣押失去效力，也不应妨碍最高额抵押权的确定。而对于因第三人申请而导致抵押财产被查封、扣押的，虽然发生类似于最高额抵押实行之效果，但该效果毕竟非最高额抵押权人意思所致，故若查封、扣押被撤销后，则最高额抵押回复到原来的状态。（李劼；陈学箭 浙江省温州市中级人民法院）

抵押权、最高额抵押权