《普通法》是由美国
小奥利弗·温德尔·霍姆斯创作的法学著作,于1881年首次出版。
内容简介
《普通法》中,霍姆斯选择阐述的普通法主题,包括责任的早期形式、刑法、侵权法、普通法中的受寄人、占有与所有、合同法、继承等。正如他在该书“前言”中所称,该书提供的是“一个理论而不是一篇随笔”。
在《普通法》中,霍姆斯所探讨的首要问题便是“法律责任”问题——“民事与刑事责任的一般理论”,并以此为透视点而展开了对普通法精神的历史研究。在《普通法》的开篇,霍姆斯首先追溯了法律责任的普通法渊源。在此,霍姆斯通过举例而展开了对法律责任概念及内涵的分析。
在《普通法》第二讲中,霍姆斯着重阐释了刑法的一般原则。他首先论及了刑法的目的。接着,霍姆斯继续论证了检验法律责任的标准。最后,霍姆斯总结了普通法背景下刑事责任的一般理论。
在普通法的历史背景下,霍姆斯于第三、第四讲中阐释与分析了侵权法中一些重要的基本概念与原则,试图揭示普通法中民事责任的一般原则。
在第五、第六讲中,霍姆斯阐述了普通法中的财产法律制度。首先,霍姆斯选择通过研究普通法中关于受寄人的法律制度来理解普通法的占有理论。在追溯了古代日耳曼法中受寄人法律制度之后,霍姆斯转而考察英格兰法占有法律制度与理论的演进过程。霍姆斯从一个英美法律人的视角指出,普通法体系并不是仅仅关注法律的实用性,而忽略了法律制度的哲学或者理论基础。基于这种视角与眼光,霍姆斯比较分析了德国学者的理论学说及其对法律的影响。
在接下来的三讲中,霍姆斯对普通法中的合同法理论的历史、构成要素以及法律效力等问题展开了详细的考察与分析,从而进一步探究隐蔽于制度演进过程中的普通法传统。
近代的转让理论在很大程度上依赖于继承的概念,因而,霍姆斯在第十讲和第十一讲中考察并阐述了普通法中继承的概念及相关理论。在《普通法》第十讲的前半部分,通过考察罗马社会初期罗马家庭的结构与地位,霍姆斯试图厘清继承理论中的几个基本概念。在第十讲的后半部分与第十一讲中,考察分析了罗马法以及日耳曼法与盎格鲁一撒克逊习惯法的历史残迹。最后,霍姆斯分析了英格兰法中的时效、遗赠、保证、地役权、地租以及用益权等重要法律概念与制度理论。
作品目录
创作背景
1879年冬天,霍姆斯接到波士顿的罗威尔学社(Lowell Institute )的邀请,请他在六周的课程中发表十二次讲座。当时他还只是Shattuck,Holmes and Munroe律师事务所的执业律师。最初霍姆斯有点犹豫,但最后还是接受了这个邀请。因为,在此之前,他已经写作过不少相关论文,他觉得,开设这次讲座,可以让他有机会将这些论述整合为一本著作。在次年夏天(1880年),霍姆斯就开始写作,1880年11月23日发表第一讲。这些讲稿于1881年3月经整理出版,即为《普通法》著作。
关于为何要撰写这样一部法学著作,霍姆斯曾经私下向他的朋友解释道,“在撰写这些文章时,我是打算间或地归纳普通法的基本原则与概念,并对之进行一种全新且更具根本性的分析——也是为了构建一种全新的法理学或者撰写关于普通法的第一部全新著作”(致友人西季维奇的信,1879年7月12日)。
作品思想
总体思想
对于19世纪占据主导地位的西方法律传统,霍姆斯认为,不能盲目信任任何思想或者权威,而应以一种怀疑主义的态度来对待它们,因为“盲目信仰者的思想就像眼睛里的瞳孔。你照耀其上的光芒越灿烂,它就越收缩”。因此,霍姆斯不仅反对自然法学家所称的“先在的”或者“应然的”权利观念,也反对仅仅依据法律术语、概念、命题进行逻辑推理的“纯粹法学”,他所强调的是隐蔽在所有这一切背后的社会的“时代需求”或者社会利益。
此外,霍姆斯在《普通法》中还批判了德国历史法学,尤其是萨维尼1803年的《占有法》。他认为,德国法律理论、特别是萨维尼的占有理论的真正渊源不是罗马法,也不是便利、政策或“日常生活的真正需要”,而是德国的道德哲学,特别是
康德与
黑格尔的哲学。由于霍姆斯是一位道德怀疑论者,相对轻视道德哲学,并认为对于理解要求将法律责任与道德责任以及法律术语与道德术语清晰地区分开。通过这一批判,霍姆斯树立起这一信念,即应当塑造法律来服务于当前的社会实践需要。
法律责任的早期形式
尽管19世纪流行的分析法学家的观点有一定道理,但却并未能阐明法律责任的真正内涵。为了阐明类似情况下法律责任的真正内涵,霍姆斯认为,有必要考察“那些古老而独立的法律制度”,如古罗马的《十二表法》等。在经过详细的历史考察后,他认为,普通法中关于法律责任的基本原则在很大程度上源于古代罗马法。因此,从历史角度而言,普通法与罗马法之间存在紧密的联系。
刑法的一般原则与理论
霍姆斯首先论及了刑法的目的。在经过分析与阐释后,霍姆斯认为“刑法的目的仅在于引导人们在表面上遵守规则”。接着,霍姆斯继续论证了检验法律责任的标准,并认为这些检验“标准不仅是外在的,而且还是普遍适用的”,并且“与具体个人动机和意图之恶的程度无关”。由于法律责任应当建立在行为的应受谴责性之上,所以这些外部的或客观的检验标准只能是“普通人”——“具有正常智力以及合理的审慎的人”——的标准。
侵权法的概念与理论
为了探求侵权法中全部责任的共同基础,霍姆斯主张,应当关注侵权行为人承担其行为风险的基本原理,而不是去考量其侵权行为实际导致的结果。在经过对相关案例及基本理论的历史考察后,霍姆斯认为,判断侵权行为的基本标准应当是“审慎人”的标准,而任何法律标准都应当为人们所熟悉和了解。一方面,法律推定或者要求个人具有避免损害邻人的能力,除非存在某些能被证明的清晰而显著的能力欠缺的情形;另一方面,法律并未一般地裁定某人对非故意伤害承担责任,除非某个具有此项能力之人可以并且应当预见到这种伤害的危险,或某个具有普通智力与预见之人应当对其行为承担责任。
财产法律制度与理论
霍姆斯推断认为,在古代日耳曼法中,宣誓与适用法律程序的权利是建立在占有而非所有之基础上的。然而,为什么这种理解与解释不同于现代的法律理论呢?霍姆斯通过分析认为,纯粹的逻辑推理在忽视规则演进历史的同时往往会造成对规则本身的误读。这也是霍姆斯法律实用主义理念形成的主要理路之一。
霍姆斯总结认为,依据古代日耳曼人法律程序的性质,必然形成与发展出类似的法律规则,而历史考察也表明,与在其他方面一样,英格兰人也遵循了自己民族的传统。
霍姆斯从一个英美法律人的视角指出,普通法体系并不是仅仅关注法律的实用性,而忽略了法律制度的哲学或者理论基础。
合同法理论
正如霍姆斯所言,“法律的区别是以经验而不是逻辑为基础的。因而,它并不让人们的交易依赖于数学式的精确性”,因此,合同的存在形态不只是有成立或者不成立,在某些情况下,合同也可以是可撤销的。换言之,某项合同成立与否,完全取决于合同一方当事人的选择。对此,霍姆斯认为,如果关于合同内容的陈述是善意的,此项合同就具有约束力;但如果关于合同内容的陈述是欺诈性的,此项合同就是可撤销的。
继承与财产转让理论
霍姆斯总结认为,现代遗嘱执行人的特征源自罗马法上的继承人;而遗产管理人仅是后来由制定法拟制遗嘱执行人而引入的概念。然而,在普通法体系中,遗嘱执行人与遗产管理人例证了概括继承制度的存在,但他们并不继承所有类型的财产,而仅仅继承动产。
探究与分析普通法中的继承理论,有助于理解生者之间财产转让理论。霍姆斯认为,在不断演进的古代法中,每个法律上的财产转让关系,或预设某个继承关系,或预设某个对继承关系的类推,可以扩展适用于其上的关系。
最后,霍姆斯总结认为,通过对不同地域古代法律的历史考察,可以较为清晰地发现,在某种权利得以形成之事实环境或者条件无法同时转让时,纯粹的权利转让是很难真正实现的;通过法律拟制的转让,似乎仅仅例证了下述观点:在某种意义上,受让人实际上就是让与人的准继承人。
作品影响
《普通法》在英美法律史上具有重要的地位,有学者认为,这是“一位美国法学家对普通法历史所作的第一次伟大贡献”。霍姆斯正是通过《普通法》展开了对西方法律传统的批判,并从中孕生出美国本土的实用主义法理学,从而“吹响着20世纪西方法理学的号角”。
霍姆斯在《普通法》中,尽管具有摧毁性地批判了德国法律理论,但并未致力于建立起一种可以替代它的社会理论。然而,这一批判的重大意义却在于,为此后关于占有理论乃至整个法律制度的现代经济分析铺平了道路。
自20世纪后期逐渐发展起来的诸多颇具影响力的法学理论或者思潮,均可从《普通法》及霍姆斯的其他著述中找到某种思想渊源。这些法学理论或思潮包括美国法律现实主义运动、批判法律研究、女性主义法学、种族批判法学、经济分析法学,构成其哲学基础的实用主义与后现代主义不断渗透于当代法学理论与思之中,从而对西方法律传统展开了激励、强有力的批判。
作品评价
美国法学家
波斯纳:《普通法》一书批评了
萨维尼的《占有法》阐释的影响深远的占有理论,从而为关于占有的现代经济分析铺平了道路。
出版信息
《普通法》自1881年出版以来,被多次再版。其中,2004年,美国出版了一个新版本。2006年,根据1948年Boston:Little,Brown and Company的版本译出中文版,由
中国政法大学出版社出版。
作者简介
小奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes,Jr.,1841—1935年),美国法学家、
联邦最高法院大法官,美国实用主义法理学(或者法律现实主义运动)的开创者。霍姆斯生于美国波士顿,1857年就读于
哈佛大学。毕业后,霍姆斯于1867年取得律师资格,在波士顿经历短暂律师执业后,在1870年开始担任哈佛大学宪法学讲师。霍姆斯的代表性法学著述有:《普通法》(1881年)、《法律的道路》(1897年)和诸多演讲、文章及法律意见书等。