排除原则：非法证据的取得是以牺牲犯罪嫌疑人的人权为代价的，是与保护人权这一世界潮流相违背的，所以，对非法证据在原则上应予以排除。

对例外的设置，要遵从价值均衡的原则，考虑以下一些因素：

1、非法取证行为与刑事诉讼法所要求的标准之间的差距；

2、行为人的主观心理状态，是过失、故意还是无过失与故意；

3、非法行为的范围，是贯穿整个取证过程还是仅在某一环节；

4、侵害利益的性质与程度；

5、所获证据的重要性；

6、案件的性质及其危害手段；

7、行为时的条件；等等。以上因素，并不能单独决定非法证据的取舍，还需要将其综合考虑。

具体而言，可以将证据以其本身性质，及非法取证对各种价值均衡状态的破坏程度为标准，分 为非法言词证据和非法实物证据两方面考虑。

绝对排除非法言词证据

中国于1988年加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》 ，并且中国也已有司法解释明确将非法言词证据排除出刑事诉讼程序的适用范围。对于非法言词证据的排除几乎成了各国的惯例，并且言词证据的非法取证，往往包含着对人权价值的极大破坏，所以应严格排除。

原则排除非法实物证据，但允许一些例外

非法实物证据的采用同样也伴随着对人权价值的破坏，原则上也应当排除。但这种破坏有些是比较轻微的，如果全部排除，往往又会极不利于惩罚犯罪这一价值的实现，所以应有一些例外，以保证社会价值均衡地得到实现。可以有以下一些例外，如：因取证时疏忽，缺少某种具体的手续，或因特殊情况未履行某种手续，不侵害犯罪嫌疑人的人身权利或侵害显著轻微的；非法证据涉及危害国家安全与统一或公共安全等国家社会重大利益的；在紧急状态下以非法行为所获的证据，如对正在行凶的歹徒采取的一些紧急措施。

排除规则，在很多时候又被称为非法证据排除规则，但这是一种非常形式化的表述，非法性在很多情况下并不是排除证据的根本原因，对排除规则的理解仍要立足于公民的权利保障。排除规则在其发源地美国一般是指，在刑事诉讼中，侵犯公民第四修正案的宪法权利而实施的搜查、扣押所取得的证据应当依法予以排除，不得作为证据采纳；在英国，排除规则是指如果证据的采纳将对审判产生不公正的影响，那么法官应行使裁量权将其排除。可见，不仅排除规则的理论根据在英美两国有所不同，而且在运作方式上也存在一定的差异。排除规则在美国是作为硬性的法律要求存在的，而在英国却是通过法官裁量权的方式发挥作用的。

英国普通法上的一般原则是，除自白外，证据取得方法的不适当性与其可采性无关。只要证据与审判中的事项有关，它就是可采的，无论它是以何种方式取得的。但与此同时，在刑事案件中，审判法官传统上享有排除检控方提供的可采证据的裁量权，如果该证据在事实裁判者脑中可能产生的对被告人不利的影响大大超过了证据的证明价值。

但是，从十九世纪后期开始，这一传统开始在美国发生变化。在1886年的一个涉及自我归罪问题的案件中，联邦最高法院首次采用了排除规则。联邦最高法院的理论是，通过排除侵犯被告人宪法权利而获得的证据，为其提供救济手段，以加强被告人宪法权利的保障。1914年，在威克斯（weeks）诉合众国一案中，联邦最高法院运用该规则否定不合理的搜查和扣押。六年后，联邦最高法院在一个判例中扩展了该规则的适用，不仅用该规则排除初级证据，而且也用于排除派生的或二级证据。但是，威克斯一案所确立的排除规则并不适用于州法院系统，非法搜查、扣押的证据在各州法院仍可以作为证据使用。1961年在马普诉俄亥俄州一案中，联邦最高法院借助宪法第四修正案明确宣布，排除规则同样适用于各州法院系统。至此，排除规则在美国联邦和各州最终得以确立。但与此同时，排除规则以及它背后的理论根据也受到了重大限制。目前的排除规则主要适用于侵犯被告人第四修正案权利进行非法搜查和扣押的情况，其理由也主要限于由宪法第四修正案所保护的财产利益和对隐私权的合理预期。当然，这种界限即使在美国也并不总是一贯而明确的，有时因涉及第五修正案反对自我归罪特权而排除自白的情况也以排除规则来指称。

根据美国联邦最高法院判例及学说，有三个理论依据支持着美国的排除规则：首先，从重视保护财产权益所派生出来的隐私原则，它强调用排除规则来保护公民的隐私权。其次，司法正直化和规范化理论，该理论创立了这样一个原则，即法院不应该通过利用非法所得的证据而参与违法行为。第三个理论依据，一般

被人们称为威慑理论，该理论主张这样一个原理：如果法院排除了非法所得的证据，警察就会因为它们的违法而受到惩罚，并使他们将来不敢再进行非法搜查。美国联邦最高法院在早期的案件中注重的是隐私理论和司法正直化理论，但自马普诉俄亥俄一案的判决之后，威慑理论即使不是排除规则存在的惟一的理论依据，也是最主要的理论依据。

在非法证据问题上，英国法院沿袭了普通法传统。不适当取得的证据可采性的判断标准，是它是否具有相关性。这一可采性的严格规则受制于法官排除证据的裁量权，如果证据的采纳会对审判的公正性产生不利影响。

排除规则

在1979年的英国诉桑案以前，在英国曾一度出现了扩大公正原则范围的趋势，而在桑案件中，这种趋势突然被上议院否定了。桑案件对排除规则产生了两方面的影响：一方面，该案在普通法上确立了在其他地区也被广为认可的排除证据的权衡标准，即如果证据可能对陪审团产生的不利影响大大高于它的证明价值，那么法官就可以行使排除证据的裁量权。另一方面，上议院宣布排除证据的裁量权的行使是基于证据的“损害”性质，而非基于证据取得的方式，从而否定了法院因证据的取得方式而排除证据的裁量权。英国诉桑案件的判决也许代表了英国法院关心刑事案件中被告人保护的最低点，因为英国的法官甚至不能保有排除非法搜查和没收得来的证据的选择权，这显然不利于被告人的保护。

在认识到桑案件的问题之后，在英国出现了试图恢复裁量权的各种努力。现在， 《1984年警察与刑事证据法》第78条已经使排除以不当方式取得的证据的裁量权成为更为广泛的排除不公正证据的成文法裁量权的一部分。该条规定：（1）在任何诉讼中，法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后，如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响，以致于不应将它采纳为证据，就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳。（2）本条的规定不应对任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不利影响。该条赋予了更为广泛的排除控方证据的裁量权，如果“考虑到包括证据取得在内的所有情形”，采纳证据将导致不公正审判。这里，裁量权已不限于排除以不当方式取得

的证据，而是延伸到所有会对程序的公正性产生不利影响的证据。根据第78条所规定的法官行使排除裁量权的标准，有以下几点值得注意：（1）第78条明确规定在权衡证据的采纳是否会对程序产生令人难以接受的不公正影响时，可以将证据取得的情形考虑进去，修正了上议院在英国诉桑一案中的决定。在这一点上，第78条扩大了桑案件之后的普通法裁量权的范围。（2）第78条澄清了该裁量权可以适用于任何控方证据，不限于桑案后的普通法裁量权。（3）由于该条规定法庭可以拒绝采纳“指控赖以进行的证据”，法庭可以根据此条排除自白或自认。

在决定是否根据此条排除证据时，法庭必须考虑所有的情形。除了一个笼统的“公正性”标准之外，该条对于如何行使裁量权并没有给予进一步的指导。对“公正性”的权衡，只能取决于每一个案件的具体情

形，这些都不是简单的司法语言所能澄清的。因此，上诉法院更愿意把这些问题留给审判法官不受约束的裁量权。

排除规则最简单的情形是，在与先前的逮捕、搜查、讯问或辨认程序的关系中，受质疑的证据显然是“直接的”或说是“基本的”。而在不太经常的情况下，受质疑的证据在性质上是“二级的”或“派生的”。 毒树之果

这种情况往往发生于，例如，自白的取得发生于非法逮捕之后、在取得一项非法自白之后找到了实物证据，或在一次非法实施的审前辨认之后进行的法庭辨认。在美国，如果发生了上述这些情况，为了解决这些派生证据的可采性问题，就有必要确定该派生证据是否已被先前的违宪行为或者其他违法行为“污染”，用弗兰克福特大法官创造的术语来说，必须确定该证据是否“毒树之果”。但是，“毒树之果”的效力并非一成不变的，它往往取决于各州的情况以及一定时期的刑事政策。

在英国，1783年的英国诉沃利克沙尔案件中，法院认定：“供认被当作证据而被采证，或者由于不能采证而被驳回，考虑的是这些供认是否值得相信。”基于这一原则，英国从来就不采用“毒树之果”理论，而且，那些根据非自愿供认而发现的情况是可以采证的，尽管供认本身不能采证。

“毒树之果”理论既适用于非法的搜查或扣押，也适用于非法的讯问程序。美国的“污染”原则起源于1920年的一个判例。在该案中，联邦最高法院宣布，禁止以特定方式取得证据的规定的意义在于，这样取得的证据不仅不能在法庭上使用，而且它根本不能使用。从而通过“毒树之果”理论首次将排除规则延伸适用至二级的或派生的证据。在创立“污染”原则的同时，该判例还指出了消除污点的途径，即证明警察的不当行为并非取得这些证据的惟一途径。这一途径构成了对“毒树之果”理论的“独立来源的例外”。

在将近二十年后的Nardonev.UnitedStates案中，联邦最高法院确认，即使警察的非法行为与所取得的证据之间仍然存在着逻辑上的因果关系，但如果这种关系已经减弱到足以消除非法行为的污点，那么，二者在法律上就不存在有效的因果关系，法律就可以不要求排除这些证据。这就是所谓的“因果关系减弱”（attenuation）的例外。在另一个为“毒树之果”原则经常引用的判例WongSunv.UnitedStates案中，联邦最高法院在从是否存在对非法行为的利用的角度来定义排除派生证据所需要的因果联系。

在1975年的布郎诉伊利诺斯州案件中，最初的非法行为与以后取得的证据之间的因果链条是否打断的标准被进一步具体化。联邦最高法院指出，单纯的米兰达告知尚不能打断非法逮捕与自白之间的因果链条，陈述的自愿性也只是一个初步的要求，还必须考虑如下因素：（1）是否作出了米兰达告知；（2）逮捕与自白相隔时间的长短，如果在逮捕后的很短的时间内就作出了自白，这意味着自白已经被“污染”；（3）介入情形的存在，即是否有另外因素的介入；（4）非法行为的目的和是否蓄意。

美国的排除规则是作为法律的强制要求发挥作用的，而英国的排除规则是借助于法官的裁量权发挥作用，因此美国的排除规则常常被描述为“自动排除”。但是，这并不意味着排除规则可以脱离一定的时 间和空间无条件地发挥作用。实际上，在对抗制理念和当事人主义诉讼背景下，或者出于某种政策性考虑，排除规则在其适用过程中还有一系列值得引起注意的具体问题。

提出排除证据请求的资格

在刑事诉讼中，如果以证据的取得违反宪法为由提出排除证据的请求，那么，首先要考虑的问题是，请求人是否是主张非法性并寻求救济的适当当事人。这个问题通常被称为当事人是否有提出争议的“资格”问题。

这种资格要求寻求救济的当事人首先必须对结果存在对抗利益。实际上，在刑事案件中，任何主张对其不利的证据为非法证据的被告人都肯定存在这种资格。除此之外，这种对抗利益还必须建立在侵犯主张人的个人亲身权利的基础上，而不是侵犯第三者的权利。这就是在确定当事人是否有资格提出排除请求时的“个人亲身权利”标准。例如，当以宪法第四修正案为理由提出排除主张时，被告人仅以“使用在针对他人的搜查或扣押中收集的证据”为由主张损害是不够的；他还必须是搜查或扣押的被害人。联邦最高法院在另一场合解释道：“该资格规则的基础在于承认遏制的需要，因此当政府的非法行为将导致对搜查的被害人施加刑事制裁时，排除证据的理由显得更为充分。”至于谁应该被看作这种理论中的被害人，多年来已成为一个复杂而颇有争议的问题。联邦最高法院目前的观点是，在确定被告人是否具有第四修正案权利主张资格时，根本的问题是被告人争议的行为是否侵犯了他对隐私权的合理预期。

对于自白的排除很少会发生资格问题，因为现有的证据规则一般只允许自白被采纳为针对自白人的证据。但是，如果自白揭示了未知的实物证据的地点，然后该自白在对另一人的审判中被用作证据，就存在这样的问题。根据“个人亲身权利”标准，后一被告人就不能以前一被告人的自白为非法取得为由，主张排除该实物证据。因为即使自白为非法，这里侵犯的也只是前一被告人的宪法权利，而非后一被告人的“个人亲身权利”。

排除请求的提出

在美国的一些州仍然实行“即时异议规则”，要求异议必须在检控方要出示被告方所主张的非法证据的当时提出。但是，大多数州已经废止了这一规则，要求异议在审判前以审前排除动议的方式提出。虽然两种不同的作法各有其存在的理由和不同的政策考虑，但要使排除请求发生预期的法律效果，一个共同的要求就是异议或动议要及时提出。在要求对非法证据出示提出即时异议的司法区，如果没有及时提出这种异议，那么，在之后的审判过程中或在上诉时一般就不再考虑后来提出的该异议。同样，在要求在特定时间内提出排除证据的审前动议的州，一项动议如果直到审判时甚至到审前的某一阶段都没有及时提出，那么一般就不再考虑该动议。不遵守这些要求就视为已经放弃提出异议的宪法权利。

要求排除证据的审前动议在许多司法区都必须书面提出，必须标明被告人要求排除的证据，并详细注明提出动议的理由。许多司法区还要求提出审前排除动议的被告人列举出支持该动议的事实，有时甚至还必须附加上被告人书面的宣誓证言，表明被告人已陈述了他所知道的所有支持动议的事实。

非法证据的证明

在提出排除证据的审前动议以后，在为此进行的聆讯中，就存在一个对证据非法性的证明问题。对证据非法性的证明包括两个方面，即证明责任和证明标准。

在英美证据法中，“证明责任”一语实际上包含了两种独立的责任。一种是提出证据责任。如果负有此项责任的一方没有履行责任，那么法官就作出一个驳回裁定，对该事项将不再作为法律争议进行考虑，因此提出证据责任有时又被称作“形成争点”的责任。另一种责任是说服责任，只有在当事人维持了各自的提出证据责任以后，说服责任才成为关键性的问题。如果裁判者在聆讯结束时未能形成心证，那么，对争议事项必须作出对负有说服责任一方不利的判决。一般情况下，两种责任总是同时落在某一方当事人的肩上，但在刑事诉讼中，情况并不总是如此。作为一般原则，提出证据的责任总是由被告方承担，而对于最终的证明责任――说服责任的归属，则要具体分析。

对于在第四修正案排除聆讯中处于核心地位的争点――搜查或扣押的合理性问题，多数州遵循联邦法院的原则：如果搜查或扣押是在执行令状，由被告人负证明责任；但是，如果警察在没有令状的情况下采取了行动，那么证明责任在警察一方。这种证明责任分配方式一般被解释为，当警察根据令状行动时，已经由治安法官对合理根据问题作出了独立的判断，由此产生了合法性推定。如果在没有取得令状的情况下实施这些行为，包含合理根据的证据只有实施逮捕的机构才能知晓和掌握。但是，某些司法区并不区分有证和无证的情况。有些州把证明责任置于控方，理由是政府是要使用证据的一方，因此应当承担证据合法取得的证明责任。而有些州则把证明责任置于被告方，对此的解释是：①动议方应负证明责任；②对于执法官员的行为有一种合法性推定；③相关证据一般都可采，例外应由主张例外者证明；④可以防止以不实的主张浪费法庭的时间。

关于第四修正案排除聆讯中的证明标准问题，美国联邦最高法院曾在一个判例中作出解释，“在排除聆讯的证明中，不应施加大于优势证据的负担”。不过根据惯例，各州可以根据自己的法律，自由地采用较高的标准。但各州法院在涉及搜查或扣押的排除聆讯中，一般都采用优势标准，甚至一些在自白的任意性问题上适用排除合理怀疑标准的州也采取这种立场。因为非任意性的自白可能是不可靠的，而非法扣押的物品却总是可靠的，而且相对于一次典型的无证搜查，在拘禁讯问中，警察更有办法保存笔录，更可能提供更高标准的证明。

在某些特定情形下，有些司法区要求适用高于优势证据的标准。尤其是在检控方主张搜查是经过

同意的或者证据在被告人自愿放弃权利的情况下取得时，至少有部分法院认为此时适用“清楚的和有说服力的”标准是适当的。这种情况背后的政策考虑是，当警察很容易地就能控制局面或者编造出某种解释，而被告人又难以有效地反驳的情况下，就应该适用较高的标准。

美国的排除规则从其正式确立的那一天起就毁誉不一，在其发展道路上从来就没有摆脱过批评和争论。尤其是排除规则的贯彻执行影响到对犯罪的控制，引起公众不满。面对这样的社会压力，联邦最高法院的大法官们，不得不对排除规则的适用施加限制。

排除规则最初的政策考虑是司法正值性和抑制官员的违法行为，但这两种政策考虑很快合二为一成以抑制为主的理论。随着这种排除理论上的变化，联邦最高法院也把该规则的适用范围限制于“能够最有效地达到救济目标的领域”。因此，排除规则不适用于大陪审团诉讼程序、民事诉讼、在刑事诉讼中对证人的证言进行质疑、在联邦人身保护令程序中对州的定罪提出异议。除此之外，联邦最高法院还允许警察在实施一次单独的逮捕时可以搜查被逮捕人的人身；判决逮捕时违反非宪法性的规章附带扣押的证据具有可采性；限制以非法搜查或扣押为理由对证据提出异议权的资格；允许采纳因非法搜查而发现的证人的证言；对于重罪，即使有时间取得令状，也允许进行无证逮捕。

并且，联邦最高法院在警察以对方同意为由实施无证搜查方面大开绿灯，不仅允许实施基于第三方同意的搜查（如果政府能证明第三方对房屋享有所有权，或与房屋有充分的联系），而且根据一个自以为无权拒绝的嫌疑人的同意，也可以实施搜查。这些适用范围上的限制，加上排除规则的四个重要的例外，导致联邦排除规则的适用余地比起当初大大缩小。

联邦最高法院创立的排除规则的四个例外包括：独立来源的例外、“因果联系减弱”、“必然发现”的例外和善意的例外。前两个例外出现于排除规则发展的早期，因此可以看作，尤其是被州立法机关，是在马普案中被强制推行到各州的实质性规则的一部分。后两个例外通过于1984年。

在1984年的Nixv.Williams一案中，联邦最高法院采纳了在联邦法院和州法院系统中盛行的观点，将“必然发现”的例外适用于排除规则。该例外将那些必然会被合法手段所发现的证据排除出排除规则的适用范围。因此，该例外经常又被称作“假设的独立来源例外”。如果政府能够证明证据将必然由合法手段取得，那么该证据是可采的。在同一年，联邦最高法院又在UnitedStatesv.Leon案中创立了“善意”例外。在该案中，官员们靠一项未经证实的告密申请对被告人住处进行搜查的令状。虽然令状在没有合理根据的情况下被签署，但联邦最高法院维持了证据的可采性，因为警察对中立的司法官签署的令状的有效性的信赖从客观上来看是合理的。该项例外可以看作是对立法者和公民“不要因为‘纯技术性的关系’而放纵罪犯”的呼吁的回应。一些州还从立法上明确，单纯的技术性问题，即不影响被告人重要权利的违规行为不足以导致证据的排除。

排除规则的四个例外之间既有联系又有区别。一般说来，“独立来源”的例外、“因果联系减弱”和“必然发现”的例外是将二级证据或派生证据排除出排除规则的范围，而善意的例外是排除初级证据的例外。从各个例外之间的相似性来看，“因果联系减弱”的例外和“独立来源”的例外通常都被看作是对“毒树之果”理论的限制。“因果联系减弱”的例外是官员违法行为和所产生的证据之间的因果联系的笼统的、法律上的中断，它承认因果联系实际上的存在，但又宣布这种联系已经减弱得或淡化得可以从法律上认为不存在因果联系，因此这种因果联系的中断是法律上拟制的。“独立来源”的例外比“因果联系减弱”的例外更为具体。在“独立来源”的例外中，由于不存在对非法行为的利用，因此从独立来源得来的证据与非法行为之间因果联系的中断是现实的而不是法律上拟制的。如果说从“因果联系减弱”的例外到“独立来源”的例外是从一般到具体的话，那么，“必然发现”的例外则是更进一步的具体。它与“因果联系减弱”例外的相同点是，二者都不是基于事实，而是从法律上宣布消除了污点；它与独立来源例外的相同点是，二者都不需要利用非法行为发现证据，据此认为证据无污点。“必然发现”的例外背后的政策考虑是，即使没有非法行为，证据仍然能够被合法地发现。因此，这种“假设的独立来源的例外”不过是独立来源例外的一个子系统。

没有非法行为，证据仍然能够被合法地发现。因此，这种“假设的独立来源的例外”不过是独立来源例外的一个子系统。