担保，是为担保某项债务的实现而采取的措施，该项债务是主法律关系，担保是从法律关系。担保，包括人保、物保和金钱担保。

担保，是为担保某项债务的实现而采取的措施，该项债务是主法律关系，担保是从法律关系。担保，包括人保、物保和金钱担保。

物保，即担保物权，它以物的交换价值作为债权实现的担保。现代大陆法系国家的担保物权制度继受于罗马法的物的担保制度，包括抵押权、质押权和留置权三类。其中，抵押权的客体包括三类，分别是动产、不动产和不动产用益物权（即建设用地使用权和土地经营权）。质押权的客体包括两类，即动产和权利。留置权的客体只有一类，即动产。

人保，即保证，它以人的信用（信誉）作为债权实现的担保，包括一般保证和连带保证。其设立属于意定，需要保证人和债权人订立书面的保证合同且无需移转标的物的占有。

金钱担保即定金，它以特定的货币作担保，其设立亦属于意定，需要双方当事人签订书面的定金合同且需要移转标的物的占有。

第一百一十四条　【物权的定义及类型】民事主体依法享有物权。

物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

第二百四十一条　【所有权人设立他物权】所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。

第二百五十九条　【国有财产管理的法律责任】履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。

违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。

第三百一十条　【用益物权、担保物权共有的参照适用】两个以上组织、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照适用本章的有关规定。

第三百八十六条　【担保物权的定义】担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。

第三百八十七条　【担保物权的适用范围和反担保】债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

第三百八十八条　【担保合同】设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第三百八十九条　【担保物权的担保范围】担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

第三百九十条　【担保物权的物上代位性及代位物的提存】担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

第三百九十一条　【未经担保人同意转移债务的法律后果】第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

第三百九十二条　【人保和物保并存时担保权的实行规则】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第三百九十三条　【担保物权消灭事由】有下列情形之一的，担保物权消灭：

（一）主债权消灭；

（二）担保物权实现；

（三）债权人放弃担保物权；

（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。

第三百九十四条　【抵押权的定义】为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

第三百九十五条　【抵押财产的范围】债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）海域使用权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第三百九十六条　【浮动抵押】企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

第四百条　【抵押合同】设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押财产的名称、数量等情况；

（四）担保的范围。

第四百零一条　【流押】抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

第四百零七条　【抵押权处分的从属性】抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第四百零八条　【抵押权的保护】抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。

第四百零九条　【抵押权及其顺位的处分】抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

第四百一十六条　【动产购买价款抵押担保的优先权】动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

第四百二十条　【最高额抵押权的定义】为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

第四百二十一条　【最高额抵押权担保的债权转让】最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。

第四百二十二条　【最高额抵押合同条款变更】最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

第四百二十三条　【最高额抵押权所担保的债权确定】有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

第四百二十五条　【动产质权的定义】为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

第四百二十七条　【质押合同】设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同。

质押合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）质押财产的名称、数量等情况；

（四）担保的范围；

（五）质押财产交付的时间、方式。

第四百三十三条　【质权的保护】因不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权请求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

第四百三十五条　【质权的放弃】质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

第四百三十六条　【质物返还及质权实现】债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

第四百五十七条　【留置权消灭的特殊情形】留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。

第五百二十八条　【行使不安抗辩权】当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

第五百三十八条　【无偿处分时的债权人撤销权行使】债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

第五百三十九条　【不合理价格交易时的债权人撤销权行使】债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

第五百六十条　【债的清偿抵充顺序】债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。

债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照债务比例履行。

第五百六十六条　【合同解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

第五百七十四条　【提存物的受领及受领权消灭】债权人可以随时领取提存物。但是，债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。

第五百八十六条　【定金担保】当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。

第六百一十二条　【出卖人权利瑕疵担保义务】出卖人就交付的标的物，负有保证第三人对该标的物不享有任何权利的义务，但是法律另有规定的除外。

第六百一十三条　【出卖人权利瑕疵担保义务免除】买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担前条规定的义务。

第六百一十四条　【买受人的中止支付价款权】买受人有确切证据证明第三人对标的物享有权利的，可以中止支付相应的价款，但是出卖人提供适当担保的除外。

第六百一十七条　【质量瑕疵担保责任】出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依据本法第五百八十二条至第五百八十四条的规定请求承担违约责任。

第六百一十八条　【减轻或者免除瑕疵担保责任的例外】当事人约定减轻或者免除出卖人对标的物瑕疵承担的责任，因出卖人故意或者重大过失不告知买受人标的物瑕疵的，出卖人无权主张减轻或者免除责任。

第六百三十八条　【试用买卖的效力】试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的，视为同意购买。

第六百四十二条　【出卖人的取回权】当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：

（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；

（二）未按照约定完成特定条件；

（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。

出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。

第六百六十二条　【赠与人瑕疵担保责任】赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

第六百八十六条　【保证方式】保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

第六百八十七条　【一般保证人先诉抗辩权】当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

第六百八十八条　【连带责任保证】当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第六百八十九条　【反担保】保证人可以要求债务人提供反担保。

第六百九十二条　【保证期间】保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。

第六百九十三条　【保证责任免除】一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。

连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。

第六百九十四条　【保证债务诉讼时效】一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

第六百九十五条　【主合同变更对保证责任影响】债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

第六百九十六条　【债权转让对保证责任影响】债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

第六百九十七条　【债务承担对保证责任影响】债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。

第六百九十八条　【一般保证人保证责任免除】一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。

第六百九十九条　【共同保证】同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

第七百条　【保证人追偿权】保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

第七百零二条　【保证人拒绝履行权】债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。

第七百二十三条　【出租人权利瑕疵担保责任】因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以请求减少租金或者不支付租金。

第七百四十七条　【租赁物质量瑕疵担保责任】租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任。但是，承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。

第七百六十一条　【保理合同定义】保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。

第八百六十八条　【技术秘密让与人和许可人主要义务】技术秘密转让合同的让与人和技术秘密使用许可合同的许可人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。

前款规定的保密义务，不限制许可人申请专利，但是当事人另有约定的除外。

第八百六十九条　【技术秘密受让人和被许可人主要义务】技术秘密转让合同的受让人和技术秘密使用许可合同的被许可人应当按照约定使用技术，支付转让费、使用费，承担保密义务。

第八百七十一条　【技术转让合同受让人和技术许可合同被许可人保密义务】技术转让合同的受让人和技术许可合同的被许可人应当按照约定的范围和期限，对让与人、许可人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。

第一千一百八十七条　【赔偿费用支付方式】损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但是被侵权人有权请求提供相应的担保。

抵押权，是指债权人对于债务人或第三人提供的、不移转占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可就该财产折价或者就拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。在抵押法律关系中，享有抵押权的人为抵押权人（亦即债权人），提供抵押财产的人为抵押人，供作担保的财产称为抵押财产。

抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而为债权提供担保的抵押财产，于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该物变价优先受偿的担保物权。其法律特征是：

1、抵押权的性质属于担保物权；

2、抵押权的标的物是债务人或者第三人的不动产、动产或者权利；

3、抵押权的标的物不需要移转占有；

4、抵押权的价值功能在于就抵押财产所卖得的价金优先受偿。

抵押权是最重要的担保类型，赋予最高的担保地位。其价值功能就在于被担保债权的优先受偿性。其表现为：

1、与债务人的普通债权人相比，抵押权人有权就抵押财产卖得的价金优先于普通债权人而受清偿；

2、与债务人的其他抵押权人相比，抵押权登记生效的，按照抵押登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

3、抵押合同自签订之日起生效，抵押权登记的，按照登记的先后顺序清偿；无需登记的，已登记的抵押权优先于未登记的抵押权，均未登记的，按照债权比例清偿；

4、债务人破产时，抵押权人享有别除权，仍可以就抵押财产卖得的价金优先受偿。

1、一般抵押权和最高额抵押权

（1）一般抵钾权。《民法典》上的一般抵押权是指担保特定债权清偿的抵押权。

（2）最高额抵钾权。最高额抵押权是指担保一定期间内将要连续发生的债权清偿的抵押权。

2、不动产抵押权、权利抵押权和动产抵押权

（1）不动产抵钾权

不动产抵押权是以不动产为标的物的抵押权。不动产，是土地以及建筑物、林木等地上定着物。依传统民法，动产以交付（占有）为公示方法，不动产以登记为公示方法，抵押权的设定不移转标的物的占有并以登记为公示方法，因此，抵押权多在不动产之上设定。

（2）权利抵钾权

权利抵押权是指以权利为标的物的抵押权。在我国，虽然土地所有权不能用于抵押，但土地所有权之上所设定的用益物权可以用于抵押。土地用益物权所蕴含的巨大价值，使其成为理想的抵押财产，而且，除国家、集体外，市场主体对土地所享有的权利只能是土地利用权，因此，以用益物权为抵押财产所设定的权利抵押权，是我国较为常见的、极为重要的抵押方式。

（3）动产抵钾权

动产抵押权是指以动产为标的物的抵押权。动产一般以交付（占有）为公示方法，因此，以动产设定抵押原并不多见。但随着经济的发展，动产价值的急剧增长（如一艘海轮的价值绝不亚于一幢板楼的价值）和重要动产的登记制度的建立，为动产成为抵押财产创造了客观的必要性和可能性。

抵押当事人是抵押法律关系的主体，即抵押法律关系中享有权利和承担义务的抵押权人和抵押人。

1、抵押权人

抵押权人是取得和享有抵押权的人。抵押权人可以是自然人，也可以是法人或非法人组织。债权人取得抵押权从性质上说是获利行为，因此，理论上认为抵押权人可不以具备完全民事行为能力为必要，限制民事行为能力人和无民事行为能力人均可为抵押权人。

2、抵押人

抵押人是指以自己的财产为自己或他人的债务设定抵押权的人。抵押人可以为债务人本人，也可以是债务人和债权人以外的第三人。第三人充当抵押人时，又称为物上保证人。抵押人为债务人时，如抵押财产变价不足以清偿主债务，债权人尚可依其债权要求债务人继续偿还余额。但抵押人为第三人时，其对债权人的责任，仅以抵押财产的价值为限。当抵押财产变价不足以清偿主债务时，抵押权人不得要求抵押人承担其他责任。

基于抵押权的性质，抵押人应当具备下列条件：

（1）抵押人必须具有民事权利能力和民事行为能力；

（2）抵押人须对抵押财产享有处分权。享有处分权的人并不仅限于所有权人，依法律规定或合同约定享有处分权的人也包括在内。

关于抵押人的资格，应当注意以下几个问题。

（1）国有企业的抵钾人资格问题

国有企业以其财产为债权人设定抵押权的，如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。基于担保风险的客观存在，国有资产管理部门作为出资人代表，可以规定国有企业为他人提供担保的条件和程序，并可将其载人国有企业章程。国有企业从防范经营风险出发，亦可在其企业章程中详列为他人提供担保的条件和程序，如明确担保权限、限定担保额度、慎选担保对象、严格担保程序，以控制担保风险。

（2）公司的抵钾人资格问题

公司以其财产为他人的债务设定抵押，自有其特定的商事考量，不应从“资格”上加以限制。只要公司对外提供担保的程序符合公司章程的规定，且不违反法律的强行性规定，公司对外担保即属有效，即使担保的是本公司股东的债务，亦无不可。公司对外提供担保多属无偿行为，且具有高度的风险性，一旦决策失误，将会给公司造成损失，因此，《公司法》第16条在承认公司有对外担保能力的同时，对其担保程序作了较为严格的规范。其一，公司对外担保要求依公司章程由公司董事会或者股东（大）会决议，究竟由董事会还是由股东（大）会决议，由公司章程规定；其二，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须由股东（大）会决议；其三，上市公司担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过；其四，如公司章程对担保总额及单项担保数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

（3）机关法人、公益非营利法人、非法人组织的抵押人资格问题

《民法典》没有对机关法人、公益非营利法人、非法人组织的抵押人资格作出直接限制，但《民法典》“保证合同”一章对机关法人、公益非营利法人、非法人组织的保证人资格作了限制（第683条）。《民法典》第399条第3项同时规定，学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得抵押。由此可见，机关法人不得作为抵押人，公益非营利法人、非法人组织就其公益设施也不得作为抵押人。这一规定的本意是保障机关法人、公益非营利法人、非法人组织的财产安全，维护其地位的稳定和工作的稳定，使其不至于因其负担额外的债务而无法履行自身的职能。

1、抵押财产的特点是：

（1）抵押财产包括不动产、特定动产和权利。抵押财产主要是不动产，也包括特定的不动产，建设用地使用权、地役权等物权可以设置抵押权；

（2）抵押财产须具有可转让性，抵押权的性质是变价权，供抵押的不动产或者动产如果有妨害其使用的目的、具有不得让与的性质或者即使可以让与但让与其价值将会受到影响，都不能设置抵押权。

2、法定的抵押财产范围是：

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）海域使用权；

（4）生产设备、原材料、半成品、产品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、飞行器；

（6）交通运输工具；

（7）法律、法规规定可以抵押的其他财产，如土地经营权。

3、以下财产禁止抵押：

（1）土地所有权：无论是国有土地所有权，还是农民集体土地的所有权，都禁止设置抵押权。

（2）宅基地、自留山、自留地等集体所有土地的使用权，但法律规定可以抵押的除外：在这些土地上设立的土地使用权，都具有不可流转性，设置抵押权无法实现，因此禁止设置抵押权。

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施：这是因为，无论是公办还是民办，这些单位都是出于社会公益目的设立的，这些设施一旦设定抵押权，在抵押权实现时将会造成公益目的无法实现的后果，所以禁止设置抵押权。

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产：这些财产会发生权属争议，不仅对抵押权的实现有影响，而且会酿成新的纠纷，故予以禁止。

（5）依法被查封、扣押、监管的财产:因这些财产被采取强制措施，不能自由流转，故禁止设置抵押权

（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

1、对不动产抵押权登记的规定：

抵押权登记，是指依据财产权利人的申请，登记机关将与在该财产上设定抵押权相关的事项记载于登记簿上的事实。其基本功能是：

（1）保障交易安全，通过抵押权登记，将物上是否设定了抵押权的状态向外界加以展示，不仅能够节省交易成本，而且能够有效地避免抵押权人与其他利害关系人发生利益冲突，维护交易安全；

（2）强化担保效力，在抵押权经过登记而成立的情况下，法律就认为第三人已经知晓抵押权的存在，因而使抵押权对债权的担保功能得到进一步强化；

（3）有助于预防纠纷和解决纠纷，抵押权登记簿的存在既可以事先预防各类冲突还可以为法院审理案件提供确实的证据。

2、须登记发生法律效力的抵押权

抵押权是担保物权，设定抵押权除了要订立抵押合同之外，对某些不动产抵押设置抵押权还须进行抵押权登记，并且只有经过抵押权登记，才能发生抵押权的效果。本条规定，须登记发生法律效力的抵押权是：

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）海域使用杈；

（4）正在建造的建筑物。以这些不动产设置抵押权的，在订立抵押合同之后，应当进行抵押权登记，经过登记之后，抵押权才发生，即抵押权自登记时设立。这种登记效力被称为绝对登记主义。

3、对动产抵押设立时间的规定：

以动产抵押的，例如民法典物权编第396条规定的生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶、航空器、交通运输工具等，采取登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立;未经抵押权登记的，抵押权亦设立，只是不得对抗善意第三人。这种登记对抗要件主义，也叫相对登记主义。

4、对动产抵押不得对抗抵押财产正常流转的规定：

动产抵押采取登记对抗主义，未经登记不得对抗善意第三人；不仅如此，而且对即使办理了登记的动产抵押，也不得对抗在正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人，如果在动产抵押过程中，抵押人在与他人进行正常的经营活动，对抵押财产与对方当事人进行交易，对方已经支付了合理价款、取得了该抵押财产的，这些抵押财产就不再是抵押权的客体，抵押权人对其不能主张抵押权。

对抵押权设立之前的抵押财产出租，租赁关系不受抵押权的影响。其条件是：

1、订立抵押合同前抵押财产已出租；

2、成立租赁合同关系并且已经将租赁物转移占有。如果抵押权设立之前仅订立了租赁关系，但是抵押财产并未被承租人占有的，或者抵押权设立之后对抵押财产进行租赁，不论抵押财产是否被承租人实际占有，租赁关系都会受到抵押权的影响。

实现抵押权，是指债务履行期届满债务人未履行债务，或者当事人约定实现抵押权的情形，通过依法处理抵押财产而使债权获得清偿。

1、抵押权实现的条件是：

（1）抵押权有效存在；（2）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形；（3）抵押权的实现未受到法律上的特别限制。具备以上条件，抵押权人可以实现其抵押权。

2、实现抵押权的程序是：

（1）协议实现：抵押权人可以与抵押人通过协议，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先清偿债务。如果双方当事人的协议损害其他债权人的利益，则其他债权人可以行使撤销权，请求人民法院撤销该协议。

（2）诉讼实现：协议实现抵押权不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼由人民法院判决或者调解拍卖、变卖抵押财产实现抵押权，就抵押财产的变价款优先受偿。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。这是为了保护抵押人合法权益，防止低价变价造成抵押人的损失。

抵押权实现的具体方法是：

1、抵押财产折价，是指在抵押权实现时，抵押权人与抵押人协议，或者协议不成经由人民法院判决，按照抵押财产自身的品质、参考市场价格折算为价款，把抵押财产所有权转移给抵押权人，从而达到抵押权实现的方式。

2、抵押财产拍卖，是指通过拍卖程序将抵押财产变价，以其变价款实现抵押权。

3、抵押财产变卖，是指以一般的买卖形式出卖抵押财产，以其变价款实现债权的方式。

当事人可以通过协商方式将抵押财产变卖。协商不成的，抵押权人可以向人民法院起诉，在判决胜诉后，通过人民法院的强制执行程序将抵押财产拍卖或变卖。人民法院处置抵押财产，一般是以拍卖为原则、以变卖为例外。

抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其变价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押权的顺位，也叫抵押权的顺序，是指抵押人因担保两个或两个以上债权，就同一财产设定两个或两个以上的抵押权时，各抵押权之间优先受偿的先后次序，即同一抵押财产上多个抵押权之间的顺位关系。

同一财产向两个以上的债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款的清偿顺位有三项标准：

1、抵押权都已经登记的，按照登记的先后顺序清偿。顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押登记的日期是在同一天的，抵押权的顺序相同。

2、抵押权已经登记的，先于未登记的受偿。已经登记的优先清偿，没有登记的，只能在经过登记的抵押权实现后，以剩余的抵押财产受偿。

3、抵押权未登记的，经抵押权担保的债权仍然是平等债权，不具有对抗效力，无优先受偿权，仍按照债权比例平均清偿。

顺序在先的抵押权因实行抵押权以外的原因消灭时，顺序在后的抵押权是否依次升进，有顺序不升进的固定主义和顺序当然升进的升进主义。我国采用顺序升进主义。抵押权与其担保的债权同时存在，被担保的债权消灭之后，抵押权也随之消灭。当被在先抵押权所担保的债权因清偿等原因而消灭后，从属于该债权的抵押杈也随之消灭；既然在先的抵押权已经消灭，当在后的抵押权实现时，必然是在后的抵押权相继取代在先的抵押权的位置。

1、动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，即流入的特定动产已经设定的抵押权，担保的是该主债权，其担保数额是该抵押物的价款。

2、如果该标的物在交付后十日内办理了抵押登记的，该抵押权就具有了“超级”优先权，即使其设立时间在后，也享有最优先的顺位。

3、该超级优先权优先顺位对抗的是原来存在的浮动抵押权人的抵押权，即在具有超级优先权的抵押权的抵押财产，尽管也负担了浮动抵押权，但是由于其享有超级优先权，因而享有该超级优先权的抵押权人，优先于抵押物买受人的其他担保物权，包括浮动抵押权，能够最优先受偿。

4、留置权除外，买受人即浮动抵押人在其所负担的其他担保物权中，不包括留置权，因为留置权是法定担保物权，并非约定担保物权，所以超级优先抵押权的优先效力不能对抗留置权。

最高额抵押权，也叫最高限额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的特殊抵押权。

最高额抵押权主要用于连续交易关系、劳务提供关系和连续借款关系等场合，是为适应当代市场经济发展的需要而产生的一种特殊抵押担保。它是对债权人一定范围内的不特定的债权，预定一个最高的限额，由债务人或第三人提供抵押财产予以担保的特殊抵押权。

最高额抵押权的特征是：（1）最高额抵押权是为一定范围内连续发生的不特定债权提供担保的抵押权，其划定一个担保债权的上限，在该上限之内予以担保，所担保的债权必须是在一定期间连续发生的债权。（2）最高额抵押权并不从属于特定的债权，因债权通常尚未发生，将来才会发生，故不特定。（3）最高额抵押权以最高债权额限度内为担保，抵押权人基于最高额抵押权所能够优先受清偿的债权为最高数额限度。（4）最高额抵押权的从属性具有特殊性，只是从属于产生各个具体债权的基础法律关系，可以与具体的债权相分离而独立存在。

最高额抵押权在当代市场经济中的重要作用是，当代的交易大部分是不断进行的连续性交易，其中不断产生债权，也不断消灭债权。如果在连续性交易中，凡是出现的债权都要设置一般抵押权进行担保，不符合追求交易便捷与安全的市场经济本质。最高额抵押权可以克服这些缺陷，只要设定一个抵押权，就可以担保上述这些基于一定法律关系，并在一定的期限内重复发生的债权，不仅使债权担保的设定十分方便，也能节省大量的劳力和费用。

质权，是指债务人或第三人将标的动产或权利交债权人占有或控制，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现权利的情形时，债权人以该动产或权利折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。

在质押法律关系中，享有质权的人称为质权人；将标的财产移转于质权人占有或控制而供债权担保的债务人或第三人，称为出质人；出质人移转给债权人占有以供债权担保的财产，称为质物或质押财产。

1、质权原则上以交付（占有）为公示方法。

2、质权的标的为动产或财产权利，但不包括不动产或不动产权利。

3、质权具有留置效力，并就标的财产直接支配以实现质权。

流质，也称绝押，是指转移质物所有权的预先约定。订立质押合同时，出质人和质权人在合同中不得约定在债务人履行期限届满质权人未受清偿时，将质物所有权转移为债权人所有。禁止流质的主要原因有：

1、体现民法的公平、等价有偿原则。如果债务人为经济闲难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保较小的债权，债权人乘人之危，迫使债务人订立流质契约而获取暴利，损害债务人或者第三人的利益，或者质权设定后质物价值减损以致低于所担保的债权，对债权人不公平。

2、避免债权人胁迫或者乘人之危迫使债务人订立流质条款，或者债务人基于对质物的重大误解而订立显失公平的流质契约。

3、禁止流质条款是质权本质属性的表现。质权是一种变价受偿权，质物未经折价或者变价，就预先约定质物转移归抵押权人所有，违背了质权的价值权属性。当事人在质押合同中约定流质条款的，流质条款无效，但是质押合同仍然有效，因此，只能依法就质押财产优先受偿。　　

质权自出质人交付质押财产时设立。质押合同是要物合同，即实践性合同。出质人未将质押财产移交于质权人占有前，质权合同不能发生效力。质押财产的占有，即出质人应将质押财产的占有移转给质权人，不局限于现实的移转占有，也包括简易交付或指示交付，但出质人不得以占有改定的方式继续占有标的物，这是因为动产质权以占有作为公示要件，如果出质人代质权人占有质押财产，则无法将该动产上所设立的质权加以公示；同时，由于出质人仍直接占有质押财产，质权人无法对质押财产加以留置，质权的留置效力无法实现。所以，出质人代质权人占有质押财产的，质权合同不生效。

如果债务人或者第三人未按质权合同约定的时间移交质押财产，由此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。

1、定义

动产质权，是指债权人对于债务人或者第三人移转占有而供作担保的动产，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。

2、动产质权对于质权人的效力

占有和留置质押财产的权利、质押财产孳息收取权、费用返还请求权、物上代位权、转质权、优先受偿权、保管质押财产的义务、返还质押财产的义务。

3、动产质权对于出质人的效力

质押财产的处分权、质押财产受侵害时的救济权、请求及时行使质权的权利、物上保证人的求偿权与清偿承受权。

4、动产质权实现的条件和实现方法

动产质权的实现须具备以下条件：

（1）须债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形；

（2）须质权人占有质押财产。

动产质权的实现方法有三种：

（1）质押财产的折价；

（2）质押财产的拍卖；

（3）质押财产的变卖。

1、定义

权利质权，是指以所有权以外的依法可转让的债权或者其他财产权利为标的物而设定的质权。

2、特征

权利质权的特征是：

（1）权利质权的属性是质权；

（2）权利质权是以所有权以外的财产权为标的物的质权，能够作为权利质权标的物的权利须符合以下几项条件：

1仅以财产权利为限；

2必须是依法可以转计的财产权利；

3必须是不违背现行法规定及权利质权性质的财产权利。权利质权的设定以登记或者权利凭证的交付作为生效要件。

3、票据质权

汇票、本票和支票都可以设立质权。四类不得转让的票据是：

（1）出票人禁止转让的票据；

（2）背书人禁止转让的票据；

（3）记载了“委托收款”字样的票据；

（4）被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的票据。

4、债权质权

债券是由政府、金融机构或者企业为了筹措资金而依照法定程序向社会发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，出质人应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人，自权利凭证交付之日起生效。

5、存款单质权

存款单是由银行等储蓄机构开具的证明自身与存款人之间存在储蓄法律关系的凭证，可以设定质权的存款单主要是指各类定期存款单，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，出质人应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。

6、仓单质权

是指以仓单为标的物而设立的质权。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利，可以设立质权。

7、提单质权

是指以提单为标的物而设立的质权。以提单设立质权的，发生质权，出质人与质权人应当订立书面质押合同，出质人应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。

8、基金份额质权与股权质权

基金份额质权，是指以基金份额为标的而设立的质权。股权质权，是指以股权为标的而设立的质权。

9、知识产权质权

知识产权质权，是指以知识产权的财产权为标的而设立的质权。

10、应收账款质权

应收账款质权也叫不动产收益权质权，是指以应收账款请求权为标的而设立的质权。应收账款，是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。具体的应收账款权利有：

1销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、暖，以及知识产权的许可使用等；

2出租产生的债权，包括出租动产或不动产；

3提供服务产生的债权；

4公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权，提供贷款或其他信用产生的债权。

留置权，是指债务人不履行到期债务时，债权人所享有的留置其已经合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。其中，债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

留置权，是指债务人不履行到期债务时，债权人所享有的留置其已经合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。其中，债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

1、留置权是法定的担保物权。留置权是依法律规定直接产生的担保物权。不论债权人和债务人是否有约定，只要具备《民法典》规定的条件，留置权当然产生。

2、债权人留置的财产与债权属于同一法律关系。如果债权人的债权并非基于留置财产上的关系而产生，则不得留置该财产。应当注意的是，《民法典》对上述牵连关系作了例外规定，即“但企业之间留置的除外”，也就是承认了商事留置权的特殊性。

3、留置权以合法占有债务人的动产为要件。留置是指占有、扣留债务人的动产而拒绝返还，因此，留置权以动产的占有为要件。如债权人丧失占有债务人的动产，留置权即告消灭。

4、留置权的效力具有双重性。留置权人在其债权未受清偿以前可以留置债务人的财产，剥夺其使用权，以造成债务人的心理压力，从而促使债务人履行债务。这是留置权的留置效力（权能），又称留置权的第一次效力，是留置权的主要效力。

1、债权人已经合法占有债务人的动产。对债务人的动产，只有债权人取得事实上的管领、控制或支配力时，才能成立留置权。留置权因占有而成立并存续，因占有的丧失而消灭。至于占有的方式，可以是直接占有，也可以是辅助占有和间接占有，但单纯的持有不是占有，不能成立留置权。

2、债权人占有的动产与债权属于同一法律关系。同一法律关系，是指留置财产应当与债权所形成的债权债务关系属于同一个民事法律关系，最为常见的就是因合同产生的债权债务关系。

3、债务人不履行到期债务。留置权因债务人不履行债务而发生，如果债权清偿期尚未届满，债务人仍处于自觉履行合同的状态中，则债务人到期能否清偿债务还无法判断，因而留置权不能成立。债权人占有债务人的财产，若其债权清偿期未届而允许发生留置权，势必等于强制债务人提前清偿债务。

1、对留置权人的效力

（1）留置权人对留置财产的占有权。

留置权人对留置财产有占有的权利，在其债权受清偿前可以持续地占有留置财产，拒绝一切返还留置财产的请求。这种占有权是留置权人的基本权利，也是留置权的基本效力。

（2）留置权人对留置财产草息的收取权。

留置权人占有留置财产期间，留置权人可以收取留置财产所生的孳息（包括天然孳息和法定孳息），以抵偿其债权。收取的孳息为金钱的，可以直接充抵债务；如果收取的孳息是其他财产，则留置权人享有变价权，可以将其折价，优先受偿。

（3）留置权人对标的物的使用权。

留置权为担保物权而非用益物权，留置权人原则上无权使用留置财产，然而出于保管和维持留置财产安全的需要，在必要时留置权人有一定的使用权，如为防止锈蚀而适当地使用留置的车辆、船舶、机械。

（4）留置权人收取必要保管费用的权利。留置权人在占有留置财产期间对留置财产应妥善保管，由此而支出的保管、保养费以及其他必要的费用，留置权人有权请求债务人偿还，也可以作为债权从留置财产的变价款项中优先受偿。

（5）留置权人的优先受偿权。留置权人就留置财产的价值优先受偿，是留置权效力的集中表现，是留置权人的最基本的权利，也是保障其债权的根本手段。

（6）留置权人对留置财产的保管义务。留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，留置权人应当承担赔偿责任。

（7）留置权人返还留置财产的义务。在留置权人对留置财产实行折价或变卖前，债务人履行了对留置权人的债务，或留置权因其他原因而消灭时，留置权人应将留置财产返还给债务人。如拒不返还，则为非法占有，留置权人应承担民事责任。在留置权人对留置财产实行折价或变卖后，以变价款抵偿债权后如有剩余，应返还给债务人。

2、对债务人的效力

（1）债务人保有留置财产的所有权

留置权人留置财产后，债务人并不因留置权的成立而丧失留置财产的所有权，所以，债务人自得处分其所有物，或出卖，或赠与，均无不可，但留置权并不因此而受影响。

（2）债务人行使所有权受到限制

因留置权的成立，债务人的所有权行使也必会受一定影响。一般而言，债务人不仅自己不能对留置财产占有、使用和收益，而且也不能将留置财产用于设定质权和出租。

（3）债务人负有偿付必要费用的义务

留置财产被留置后，由于其所有权等权属并未发生变更，因而留置权人保管、维护留置财产的一切必要的费用，自然应由债务人承担。

1、债权人持续地占有债务人的动产。留置权的发生和存续以留置权人占有留置财产为条件。留置权成立后，留置权人丧失对留置财产的持续占有的，留置权归于消灭。但因侵权行为致使留置权人暂时丧失留置财产，留置权人回复占有而重新取得占有权的，不构成丧失占有，仍可实行留置权。

2、债务人在宽限期内仍未履行债务。留置权人在行使留置权前，应当在宽限期内通知债务人履行债务。留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上履行债务的期间，但留置鲜活易腐等不易保管的动产除外。

3、不存在妨碍留置权实现的法定或约定情形。留置权人留置债务人后的财产后的权利行使应当符合法律规定及合同约定。如果债权人留置债务人的财产违反了公共秩序或善良风俗，或者与债务人交付动产前或交付动产时所为的指示相抵触，或者违反了债权人应承担的义务，则即使债务人迟延履行义务，债权人也不得行使留置权。

1、留置权人应对债务人发出履行债务的通知

在当事人间已约定有宽限期的情况下，留置权人无须通知债务人履行债务。在当事人间没有约定宽限期的情况下，留置权人应向债务人发出通知，通知其在宽限期（不少于60日）内履行债务。此通知具有催告的性质。通知的内容，一是已将合同标的物留置，二是告知债务人宽限期，三是催告债务人在宽限期内履行债务。债权人未经通知债务人上述内容，不得实现留置权。债务人在宽限期内仍不履行债务的，留置权人即可实行留置权。

2、折价或变卖、拍卖留置财产必须经过一定期间

与抵押权、质权不同，留置权人并不能在债务人于债务履行期限届满未履行债务时即实现留置权。留置权人在留置财产后须再经过一定期间，才可实现留置权。这里的一定期间，也就是给予债务人履行债务的宽限期。债务人履行债务的宽限期，由当事人事先约定，如果未事先约定宽限期，则由债权人在留置财产后自行确定，但债权人确定的给予债务人的债务宽限期最短不得少于60日。

留置权人实现留置权，主要有三种方法：

其一，以留置财产折价；

其二，拍卖留置财产；

其三，变卖留置财产。

留置权人对留置财产的保管义务产生于留置权产生之时;但从严格意义上说，这种保管义务是留置权产生之前，债权人对该物的保管义务的延续。因为债权人在依债权占有该物时就负有保管义务，当债权人行使留置权时，这种基于合同产生的保管义务就转化为基于担保物权而产生的保管义务。保管义务贯穿于留置期间的始终，直至留置权消灭，这种物权保管义务才消灭。事实上，保管义务实际延续至留置财产交还之时，因为从留置权消灭到留置财产交还还有一定的期间，在这个短暂的期间，留置权人仍负有对留置财产的保管义务。

留置权人对留置财产的保管应负善良管理人的注意义务。留置权人在保管留置财产期间，如因怠于为必要的注意造成留置财产灭失、毁损，应向债务人负赔偿责任。无论留置权人对留置财产的保管是否有过失，应依客观标准判断。留置权人有无过错的证明，由其自己举证证明，对债务人提起的留置财产损害之诉实行过错推定，举证责任倒置。留置权人保管留置财产，应自己为之。但为保管留置财产所需由债务人协助时，债务人应予以协助。如果债务人不应留置权人的请求予以协助，对因此而造成的留置财产毁损、灭失，则不得请求留置权人损害赔偿。

在同一动产上，已经设立了抵押权或者质权的，该动产又被留置，就会发生抵押权或者质权与留置权的效力冲突，应当确定哪一个权利优先。本条规定，已经设立抵押权或者质权的同一动产，又被留置的，留置权优先，留置权实现之后，该动产尚有余额的，用以实现抵押权、质权。

同一动产如果被留置，又设立抵押权或者质权的，哪一个担保物权优先，没有规定，不过，举重以明轻，设置在先的抵押权或者质权都不能对抗后发生的留置权，那么在留置之后发生的抵押权或者质杈，当然也不能对抗留置权。

连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人到期不履行债务时，有保证人与债务人承担连带责任的保证。在连带责任保证中，债务的履行与保证责任的承担，不存在顺序性。

一般保证，是指当事人在保证合同中约定，当债务人到期不履行债务时，在债务人最终无力履行债务的情况下，保证人对债务人不能履行的部分，承担保证责任的保证。在一般保证中，债务的履行与保证责任的承担，存在顺序性:只有在债务人“不能履行债务”的情况下，保证人才承担保证责任。

在这里，债务人“不能履行债务”的判断标准，是债权人对债务人“穷尽一切法律手段”，即对债务人起诉或申请仲裁，经强制执行后，债务人仍有部分债务不能履行。

保证合同有约定的，从其约定。保证合同没有约定或约定不明的，推定为一般保证。

1、连带责任保证

（1）在连带责任保证中，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告分别提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

（2）债权人仅起诉债务人的，法院可以不追加保证人为共同被告；债权人仅起诉保证人的，法院可以追加债务人为共同被告。

2、一般保证

（1）一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，法院可以将债务人和保证人列为共同被告。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

（2）债权人仅起诉保证人的，法院应当追加债务人为共同被告；债权人仅起诉债务人的，法院可以不追加保证人为共同被告。

定金，就是指当事人约定的，为保证债权的实现，由一方在履行前预先向对方给付的一定数量的货币或者其他代替物。定金是担保的一种。由于定金是预先交付的，定金的数额在事先也是明确的，因此通过定金罚则的运用可以督促双方自觉履行，起到担保作用。

定金，是指以担保债权实现为目的，依据法律规定或双方当事人约定，由一方在合同订立时或订立后至合同履行之前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方的一定数额货币的担保形式。其特征有：

1、定金的权利义务关系产生于定金合同；

2、定金是典型的债的担保形式；

3、定金担保是一种双方当事人担保；

4、定金的支付须在合同履行前进行。

我国的定金是担保债权实现的方式，基本性质是违约定金，也具有证约定金、成约定金、解约定金、立约定金的性质，与违约金、预付款、押金都有明显的区别。

定金均以货币交付，且定金的数额以合同标的额的比例作为根据。确定定金数额的原则是：

1、定金数额由当事人约定，当事人可以自由约定定金数额；

2、定金数额受最高限额的限制，即不得超过主合同标的额的百分之二十，超过该限额的定金约定无效；

3、实际交付的定金数额多于或者少于约定的定金数额的视为变更约定的定金数额，以实际交付的定金数额为准。

定金与预付款不同：定金具有担保作用，不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，适用定金罚则。但预付款仅仅是在标的物正常交付或者服务正常提供的情况下预付的款项，如有不足，交付预付款的一方再补交剩余的价款即可；在交付标的物或者提供服务的一方违约时，如果交付预付款的一方解除合同，其有权请求返还预付款。

定金与押金也不同：一般而言，押金的数额不受定金数额的限制，而且没有定金罚则的适用。押金类型非常多，无法统一确定，甚至有的押金需要清算，多退少补。履约保证金的类型也是多种多样，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定有定金性质的，不能按照定金处理，但是，如果押金和保证金根据当事人的约定符合定金构成的，可以按照定金处理。

1、保证期间，即保证权人应当在主债务履行期满之日6个月内行使抵押权；未行使的，法院不予保护。

2、抵押权期间，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，法院不予保护。

1、被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，在原来的合同中已经约定了如何处理的，应当按照约定实现债权。对此，任何一方都不会也不应有异议。

2、当事人事先没有约定或者约定不明确，如果是债务人自己提供物的担保的，债务人的物权担保优先，债权人应当就该物的担保实现债权。清偿不足部分，第三人作为担保人的，承担补充的担保责任。

3、第三人提供物的担保的，物的担保和人的担保处于同等地位，由债权人选择，可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。

4、提供担保的第三人承担了担保责任的，取得向债务人的追偿权，可以向债务人追偿，补偿自己因承担担保责任发生的损失。

按照前述规定，担保合同无效，担保人当然不再承担担保合同所载明的担保责任。但相关过错当事人要根据相应过错承担民事责任，此种责任，乃属缔约过失责任。这种缔约过失责任的承担，具体情形是：

1、主合同有效而担保合同无效的

（1）债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任；

（2）债权人、担保人均有过错的，担保人承担相应的责任。

2、主合同无效而导致担保合同无效的

（1）担保人无过错的，担保人免责；

（2）担保人有过错的，承担相应的赔偿责任。

让与担保，是指当事人以订立买卖合同为名，行担保债务人义务之实的交易。分为两种类型：

1、先让与担保

（1）含义：先让与担保，是指债权人与担保人（债务人或第三人）订立让与合同约定，担保人事先向债权人交付、登记，使债权人取得让与财产的所有权。待债务人履行债务后，债权人将该财产所有权返还给担保人。

（2）先让与担保的司法处理

第一、让与合同有效，但让与财产的性质为担保物。因此，让与财产已经交付、登记后，债务人到期不履行债务时，债权人不得主张继续享有让与财产的所有权，而需将让与财产变价受偿。

第二、因让与财产已经交付、登记，故债权人对价金享有优先受偿权。

2、后让与担保

（1）含义：后让与担保，是债权人与担保人（债务人或第三人）订立让与合同约定，如果债务人履行债务，则让与合同解除。否则，债权人即根据让与合同，请求担保人移转让与财产的所有权。

（2）后让与担保的司法处理

第一、让与合同有效。但是，当事人之间的法律关系，应认定为受担保的债权关系，如借款关系。此时，法院应向债权人释明变更诉讼请求。债权人拒绝变更的，法院裁定驳回起诉。

第二、让与财产的性质依然为担保物。因此，债务人到期不履行还本付息债务时，债权人不得主张担保人交付、登记，而需将让与财产变价受偿。

第三、因让与财产并未交付、登记，故债权人对价金不享有优先受偿权。

反担保也叫求偿担保，是第三人为债务人向债权人提供担保，担保人为承担担保责任后，对债务人的追偿权能够实现而设定的担保。反担保建立的基础是本担保，是债务人对担保人提供的担保。在反担保关系中，原担保人为本担保人，提供反担保的人为反担保人，反担保人可以是债务人本人，也可以是第三人。反担保的意义是，担保人为了自身的利益安全，为了避免其对债务人期待的追偿权成为既得权后能否实现的风险，可以要求债务人或债务人以外的人向其提供反担保，以保障其承担担保责任后向债务人追偿损失的权利得以实现。

反担保的显著特点是：

1、反担保的担保对象不是原来的债权，而是本担保人的追偿权；

2、反担保合同的当事人不是担保人和债权人，而是本担保人和债务人或者债务人提供的第三人，即反担保人；

3、反担保从属于担保人与债权人间的担保合同，是担保合同的从合同而不是主合同的从合同；

4、担保人在取得对债务人的追偿权后，债务人不对担保人的损失履行清偿义务时，反担保人对本担保人负代为清偿责任。

反担保也是担保，抵押反担保和质押反担保适用民法典物权编的规定，保证反担保适用民法典合同编的规定。

1、含义

共同担保，是指两个或者两个以上的担保人，为一项债权所提供的担保。在共同担保中，主债权人一方面享有主债权，另一方面享有两项或两项以上的担保权。

2、分类

共同担保可以有三种形态：

（1）共同人保，即共同保证；

（2）共同物保；

（3）共同人保物保，即混合担保。

案例：某省某市法院裁定XX银行杭州分行诉中科迈高公司担保物权纠纷案

【裁判要旨】实现担保物权案件必须确定债权数额，债权数额的确定应有程序保障。可通过公开听证方式，审查实现担保物权债权，确保裁判公开、公平、公正。

【案情】

2011年8月31日，XX银行杭州分行与某省中科迈高公司签订编号为深发杭黄额抵字第20110914003号《最高额抵押担保合同》，约定被申请人以其所有的土地使用权及厂房作为抵押物对7500万元以及相应的利息、复利、罚息及实现债权的费用等承担担保责任。2011年9月14日，双方办理了相应的抵押登记手续。根据上述合同，2011年9月15日XX银行杭州分行与被申请人签订《贷款合同》，约定申请人贷给被申请人6000万元，贷款期限为一年，利率为同档次基准利率上浮15%，按季浮动，按季结息，被申请人未能按约定偿还贷款本息的，申请人有权根据实际逾期天数自逾期之日起对贷款本金按合同约定的贷款利率加收50%的罚息利率计收利息，对不能按时支付的利息按罚息利率计收复息。同日，申请人发放给被申请人贷款6000万元。2011年9月23日，XX银行杭州分行与被申请人签订《贷款合同》，约定申请人贷给被申请人1500万元，贷款期限为一年，利率为同档次基准利率上浮30%，按季浮动，按季结息，被申请人未能按约定偿还贷款本息的，申请人有权根据实际逾期天数自逾期之日起对贷款本金按合同约定的贷款利率加收50%的罚息利率计收利息，对不能按时支付的利息按罚息利率计收复息。同日，申请人发放给被申请人贷款1500万元。之后，被申请人只支付了到2011年12月20日的利息，之后未支付本息。

XX银行杭州分行根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条之规定，诉至某省省某市县人民法院，称上述两笔借款均已逾期，截至2012年12月27日被申请人应归还申请人借款本金、利息、罚息、复利等合计人民币81741051.79元（利息、罚息、复利等暂计至2012年12月27日，自2012年12月28日起利息、罚息、复利等按贷款合同约定计收，直至清偿日止），要求法院裁定拍卖、变卖中科迈高公司的土地使用权及厂房，以实现XX银行杭州分行的担保物权。

某市法院经审理认为，当事人签订的《最高额抵押担保合同》，双方办理了抵押物登记，申请人取得了他物权证，申请人的抵押权设立。被申请人对申请人的债务已经到期，到期时被申请人理应支付借款本息。被申请人不履行到期债务，且双方未就抵押权实现方式达成协议，申请人可以请求法院拍卖、变卖抵押财产，申请人的申请符合法律规定，法院予以支持。

2013年1月9日，某市法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条之规定，裁定：对中科迈高公司所有担保房地产财产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人XX银行杭州分行对变价后所得款项在其借款本金7500万元及利息、罚息、复利（借款本息、罚息、复利款项算至2012年12月27日为81741051.79元，之后贷款6000万元的利率按同档次基准利率上浮15%，贷款1500万元的利率按同档次基准利率上浮30%计收利息，并按上述利率的50%分别计收罚息，按罚息利率计收复息，算至款清日）的范围内优先受偿。

2012年8月31日修正的民事诉讼法第十五章特别程序第七节规定了实现担保物权案件程序，共有两个条文。第一百九十六条规定了实现担保物权申请人范围、管辖法院；第一百九十七条规定了法院受理后如何处理的两种方式，规定非常原则。然而，民诉法对具体如何审查、如何保障被申请人的程序权利、是否应确定优先债权数额、通过何种程序确定优先债权数额等问题，没有作出详细规定。解决这些问题有利于顺利审理实现担保物权案件。

1.优先债权数额的确定。我国物权法第一百九十五条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

实现担保物权，一是要将抵押物通过折价或拍卖、变卖形式变现；二是要有优先受偿的具体内容，也即要确定优先受偿的具体数额。申请人申请实现担保物权时不会没有抵押登记，抵押权自然发生效力，抵押权乃担保物权，实现该物权无需他人同意。担保物权欲得到最终实现，其所担保债权需要得到优先清偿。债权要得到清偿，债权数额就不能不确定。如果担保债权数额没有确定，即使担保财产被拍卖、变卖，也不能优先偿还不确定的担保债权。所以实现担保物权案件，不仅需要裁定拍卖、变卖担保财产，而且需要裁定所担保债权的具体数额或数额的确定方法，以便担保财产拍卖、变卖后，担保物权人优先受偿没有障碍。但是优先债权数额的确定，不是由抵押权人单方决定，应由双方参与，由裁判者通过一定程序决定。

2.债权确定应有程序保障。在我国民事诉讼法中，没有对实现担保物权中如何确定优先债权数额进行规定。而优先债权数额的确定，涉及被申请人的利益，应当通过一定程序确定。没有明文规则，只能按照原则来规范程序，而原则程序应当为正当程序原则。正当程序包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开，其有两个基本准则：一是任何人不能当自己案件的法官；二是所有法官必须同时听取原告和被告的陈述与申辩。陈述与申辩前应给予当事人准备的时间。实现担保物权案件属于特别程序，应当在立案之日起三十日内审结，陈述与申辩前的准备时间应从整个程序三十日的时间长度和案件本身的性质、难度等因素来考量，三至五天应该是比较恰当的时间。之后让双方进行陈述与申辩，此时的形式以听证比较恰当，但不排除其他方式让双方来陈述与申辩。

陈述与申辩是当事人自己的权利，法院不能代替行使。法院只是提供当事人有陈述与申辩的机会，不能强制当事人陈述与申辩。如果当事人放弃机会，不参与陈述与申辩，确定优先债权的程序仍然是一个正当程序，其结果应被人尊重。（本案案号：（2013）湖安商特字第1号；案例编写人：某省省某市县人民法院　 戴伟民　 宋　彪）

担保、担保物权、保证、定金