“立法”（Legislation），一般又称法律制定。西方国家的学者对立法概念的理解有所不同。古代中国与现代意义上的立法含义也有所不同。立法是通常指特定国家机关依照一定程序，制定或者认可反映统治阶级意志，并以国家强制力保证实施的行为规范的活动。

我国当今法学中，对“立法”一词有狭义的和广义的两种理解。

从狭义的解释来看，根据我国现行宪法，立法是指全国人民代表大会及其常设机关制定法律这种特定规范性文件的活动。

从广义来看，立法就是国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志，根据一定的指导思想和基本原则，依照法定的权限和程序，使之上升为国家意志，从而创制、修改和废止法律的专门活动。广义的立法概念与法律制定可以通用。

国务院立法，是中国最高国家行政机关即中央政府，依法制定和变动行政法规并参与国家立法活动以及从事其他立法活动的总称。

国务院不是许多西方国家那种与议会平行的中央政府，而是作为最高国家权力机关的执行机关存在于国家机构体系中的中央政府。这决定了国务院立法对全国人大及其常委会的立法具有从属性。

国务院立法要以贯彻全国人大及其常委会的宪法、法律和其他规范性法律文件为基本任务或职能，国务院立法要以宪法和法律为依据而不得同它们相抵触。

另一方面，国务院作为最高国家行政机关，担负统一领导和管理中国行政工作的责任，因而对全国的行政工作具有主导性。与此相适应，国务院立法对地方立法，特别是对制定地方性法规和地方政府规章的立法活动，具有主导性。地方性法规和地方政府规章不能与国务院行政法规相悖。

作为12亿多人口的泱泱大国的最高国家行政机关，它的行政管理范围极广。相应地，国务院立法调整的范围，远远超出全国人大及其常委会立法和地方立法调整的范围，其立法任务非常繁重。

同时，国务院立法负有使宪法和法律得以贯彻实施的使命，负有向全国人大及其常委会提出法律案的使命，负有随时接受全国人大及其常委会授予的立法职权以完成特定立法任务的使命，还负有为地方立法提供立法依据的使命，所有这些，使得国务院立法在中国立法体制中任务最为繁重。

国务院立法具有多样性、先行性和受制性

其一，国务院制定和变动行政法规，参与国家立法亦即向国家立法机关提出法律案，完成国家立法机关的授权立法任务，监督行政规章的适当与否。这是中国立法体制中最具多样化色彩的一种立法。

其二，国务院制定行政法规，在一定程度上是为未来制定相关法律积累经验、准备条件。

在走向法治的过程中，有些事项究竟应当由行政法规调整还是应当由法律调整，往往既难分清也不是非分清不可，在这些事项方面行政法规往往成为法律的先导或前身，通过行政法规的先行问世而为以后就这些事项制定法律奠定基础。将来全国人大及其常委会与国务院在立法范围上的界限进一步明确后，有些事项也还是法律和行政法规都可以调整的，为使针对这些事项制定的法律较为成熟可靠，在制定法律前先制定行政法规，也未尝不是有益措施。而且国务院根据全国人大及其常委会授权制定规范性法律文件，既可以代为全国人大及其常委会解决一些权宜问题或特定问题，也可以为此后授权者就解决这些问题制定法律而积累经验、准备条件。

其三，国务院立法具有受制性更是十分明显。

国务院作为最高国家权力机关的执行机关，它的立法活动，要对最高国家权力机关负责，受后者制约。国务院行政法规要根据宪法和法律制定，没有后者就没有前者。国务院有权向全国人大及其常委会提出法律案，但该法律案能否通过，取决于接受法律案的机关。国务院根据全国人大及其常委会授权进行的立法活动，由于权力来源于授权者，也自然受到授权者制约。国务院立法的一个重要目的是贯彻、实施宪法和法律，这也是它具有受制性的一个原因。

各国中央政府的立法权大小主要由国情决定。中国国务院立法权应当有多大，需要进一步研究。目前国务院主要行使以下几方面立法权：

这是国务院主要的、经常行使的立法权，是国务院根据宪法和立法法的直接规定就有关行政事项制定或变动法规的权力。现行宪法第89条所规定的国务院行使的18项职权中，第一项职权便是根据宪法和法律，制定行政法规。立法法第56条同样规定了这一职权。

行政法规立法权同行政立法权是两个不同的概念。后者不仅是有权的行政机关，也是有关国家权力机关，都可以行使的。行政法规立法权只是行政立法权的一个部分。行政法规同行政法也是不同的概念。行政法规是行政法的一种形式，行政法则是包括行使各种行政立法权所产生的行政法律、法规、规章的总称。然而，在所有行政立法权中，行政法规立法权是最经常行使的；在所有行政法中，行政法规是相当多的。

国务院行政法规立法权有非常重要的地位。它在现行中国立法权限划分体制中具有承上启下的作用。行政法规在法的形式或渊源中处于低于宪法、法律而高于一般地方性法规的地位，其效力可以及于全国。行使行政法规立法权要以贯彻实施宪法和法律为基本目的，有了行政法规，宪法和法律的原则和精神就能具体化，就能更好地、有效地实现。行政法规又是联结地方性法规与宪法和法律的重要纽带。地方性法规的制定不得与行政法规相抵触，也就进一步保证了宪法、法律得以实施。

另一方面，行政法规调整的社会关系和规定的事项，远比全国人大及其常委会的法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。国家和社会生活中的经济、政治、教育、科学、文化、体育以及其他方面的社会关系和事项，只要不是带根本性的或相当重要一定要由宪法和法律调整的，行政法规都可以调整。这些年来国务院制定的行政法规，等于全国人大及其常委会所立法律的许多倍，对中国社会发展发挥了重要的作用。

立法实践中，不少法律规定该法的实施细则由国务院制定。研究国务院的立法权，要注意这种制定和变动法律实施细则权，究竟属于行政法规立法权或授权立法权范畴，还是属于准法律立法权范畴。如果将法律实施细则列入行政法规和授权法范畴，难以说明两个问题：

一是宪法已赋予国务院行政法规立法权，制定行政法规无须再由具体的法律授权；

二是授权立法是有权机关通过授权决定产生的，而不是通过某个法律具体规定的。而且法律实施细则是直接从属于法律并作为与法律直接相联的法的集团的组成部分。

有鉴于此，将制定和变动法律实施细则权视为准法律立法权，可能不失为有益的考虑。但在目前这方面的制度尚需完善情况下，最好还是将这一权力视为行政法规立法权的一种特殊形式，将法律实施细则视为行政法规的一种特殊形式。

国务院有权向全国人大及其常委会提出法律案。法律提案权是整个立法权力体系不可或缺的组成部分，也是国务院立法权的重要组成部分。现今许多国家普遍存在这种现象：在国家立法机关立法的过程中，最多行使法律提案权的，所提出的法律案在立法机关获得讨论的机会更多、更容易通过的，不是立法机关及其成员，而是政府、政府首脑以及兼国家元首和政府首脑于一身的总统；他们实际上是立法提案活动中最主要、最重要的角色。

例如在法国，政府在行使立法提案权方面比议员至少有三个优越性：

（1）议员提出的法律案，如通过后会造成减少国库收入、增加国库支出等后果，则不能成立，但政府无此限制。

（2）法律提案权虽然同属议员和总理，但议会两院审议法律案时，应当优先审议和通过政府提出的法律案或政府同意的议员提出的法律案。政府法律案通过后，在同一问题上议员所提法律案，议会不再审议。

（3）当法律案由于两院意见分歧不能通过时，总理有权召集一个由两院同等人数参加的混合委员会举行会议，负责提出一个讨论文本，这个文本可以由政府提交两院通过；除政府同意的修正案外，不受理任何修正案。

在中国，国务院在法律提案活动中的作用也特别重要。现行宪法、组织法和立法法虽然规定了多方面的机关和人员可以向全国人大及其常委会提案，但实践中，法律案主要是或绝大多数是由全国人大和国务院这两个系统提出的。1979年以来，国务院就制定新法律、将行政法规修改完善上升为法律以及修改和废止现行法律等多方面事项，向全国人大及其常委会提出大量法律案，全国人大及其常委会所立法律中，由国务院提案的约占70%。

国务院可以行使全国人大及其常委会授予其行使的立法权。除刑事法律制度、公民基本政治权利和人身自由权利、司法制度等方面的事项外，全国人大及其常委会根据实际需要，可以做出决定将应当由法律规定的事项授权国务院制定行政法规。国务院授权立法权与国务院其他立法权相比具有特殊性，后者可以称之为国务院一般立法权或普通立法权。它们之间颇有区别：

其一，授权立法权来源于国家立法机关的授权，是国家立法权的派生物；一般立法权通常直接根据宪法的有关规定产生，性质上属于国家行政权范畴。

其二，授权立法权在时间、事项和其他有关方面通常有严格限制；一般立法权作为根据宪法产生的权力，在宪法有效期限内一直存在并有相对独立性。

其三，授权立法权是国家立法机关授权代行的一种立法权，在效力等级上高于国务院一般立法权，后者虽然直接根据宪法产生，但效力等级毕竟低于立法机关的立法权。

国务院授权立法权在中国立法权限划分体制中占有重要地位。在社会和法制的发展使经济、政治、文化、科技和其他方面需要法来调整的事项愈益增多的情况下，它可以帮助解决种种不宜或不便由最高国家权力机关解决的特定的问题。这些年来国务院经常接受全国人大及其常委会的授权，制定法规，对经济体制改革发生了好的作用，是为实践证明了的。

国务院也有一定范围的立法监督权。国务院有权改变或撤销其所属各部门发布的不适当的命令和指示；有权改变或撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章；制定地方性法规要以不同宪法、法律、行政法规相抵触为前提；部门规章规定的事项应当属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项；地方政府规章规定的主要事项之一应当属于为执行法律、行政法规、地方性法规的事项；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章，均应当报国务院备案。这里的“改变”、“撤销”、“执行”、“裁决”、“备案”，都是国务院有权对有关立法活动实施监督的表现。国务院在国家机构体系中的地位，国务院在中国立法体制中的地位，决定了国务院的立法监督权在中国这样的单一制国家对保持法制统一特别是立法的统一，有重要的意义。

由上可见，国务院立法权在现行中国立法权限划分体制中占有非常重要的地位。看清这种地位，是搞好中国政府法制建设从而推进整个国家法制建设的一大重要条件。

国务院的性质和它在中国中央国家政权体系中的无可置疑的重要地位，决定着它应当是也必然是非常繁重的立法任务的担负者，在广阔的范围内实行立法调整。

在立法法出台之前，国务院的立法范围，主要依宪法和其他宪法性法律确定的国务院职权范围来划定。宪法第89条确定国务院行使18项职权，地方组织法规定国务院行使一定的立法监督权。在这些职权范围内，如有必要，国务院可以通过制定行政法规等形式对各有关事项实行立法调整。

这些职权包括：

（1）规定行政措施，制定和变动行政法规，发布决定和命令，行使一定的立法监督权；

（2）规定各部委的任务和职责，统一领导各部委和地方各级国家行政机关的工作，领导全国性的行政工作，规定中央和省级国家行政机关的职权的具体划分，审定行政机构的编制和依法规定任免、培训、考核和奖惩行政人员；

（3）编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算；

（4）领导和管理经济工作和城乡建设；

（5）领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；

（6）领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；

（7）管理对外事务，同外国缔结条约和协定；

（8）领导和管理国防建设事业，决定部分地区的戒严；

（9）领导和管理民族事务、保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利，保护华侨的正当权利和利益、保护归侨和侨眷的合法权利和利益；

（10）批准省级区域划分和批准自治州、自治县、市的建置和区域划分；

（11）全国人大及其常委会授予的其他职权。

立法法的出台，在使全国人大及其常委会的立法范围得以明确的同时，也使国务院的立法范围得以相当明确。立法法第56条规定：国务院根据宪法和法律制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：

（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；宪法第89条规定的行政管理职权的事项。根据立法法第9条的规定，应当由全国人大及其常委会制定法律的事项，如果尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。这里所谓“部分事项”，是指除有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项。

立法法的直接的和专门的规定，是对国务院立法范围的明示确定。宪法和其他宪法性法律的间接规定，则是对国务院立法范围的默示确定。两者从宏观与微观的结合上，为国务院的立法范围划定了界限。

完善国务院立法，除了有必要以行政法规的形式将立法法规定的国务院的立法范围和立法程序方面的制度加以具体化，使其更明确、有层次、能操作外，还应当注意：

宪法和立法法在规定国务院有权制定行政法规的同时，对这一权力的行使有一个限制，即行政法规要“根据宪法和法律”制定。对这一限制应当有正确的理解。学术界和立法实际部门对这一限制的理解有多种。有的认为根据宪法和法律是指制定行政法规须根据宪法或法律的授权，即只有在宪法或法律明确规定某些事项由国务院规定的情况下，才可以针对这些事项制定行政法规。有的认为根据宪法和法律是指制定行政法规应当根据宪法或法律的具体规定，即只能就宪法或法律的具体规定制定行政法规，行政法规就是这些具体规定的进一步具体化。有的认为根据宪法和法律是指制定行政法规应当以宪法和法律规定的国务院的职权范围为根据，即国务院可以针对自己的职权范围所及事项制定行政法规，不能超出这种职权范围制定行政法规。这些理解对国务院行政法规的制定，发生着不同程度的影响。为避免这些理解之间存在的分歧，对国务院行政法规的制定带来不利的影响，有必要由全国人大常委会对宪法和立法法的这种限制性规定的含义作出解释。国务院也可以根据立法法第43条的规定，要求全国人大对法律中的这一限制的含义作出解释。

正确理解和解释“根据宪法和法律”的含义，应当看到这一限制至少包括三层含义：

（1）“根据宪法和法律”首先是指要根据立法法规定的调整事项范围制定行政法规；

（2）在已有法律对某社会关系作了调整的情况下，要制定就同一事项实行调整的行政法规，应当根据法律的规定或要求制定，以贯彻执行法律，不得与法律相抵触；

（3）在以上两种情况以外，国务院还可以在宪法和宪法性法律规定的国务院职权范围以内，制定行政法规。

从立法法之前的全国人大及其常委会关于授权国务院立法的决定看，国务院的授权立法除了都要针对特定事项进行外，并无统一的、固定的制度。例如，全国人大《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》，规定国务院行使该项授权立法权时应当注意：要在必要时才行使该项立法权；应当根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下行使；只能制定和颁行暂行规定或条例，并报全国人大常委会备案；所制定的暂行条例或规定，经过实践检验，条件成熟时由全国人大或人大常委会制定为法律。全国人大常委会《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》，规定国务院行使该项授权立法权时应当注意：要在特定的期限即在实行国有企业利改税和工商税制的过程中行使该项立法权；行使该项授权立法权只能拟定而不是制定有关条例；所拟定的条例要以草案形式发布试行而不是以正式的形式公布实施；再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。

各项授权立法都有自己要解决的问题，可以有自己的特点，但不论哪一项授权立法都应当遵守一些共同性规定。完善国务院授权立法制度，应当注重建设这种共同性的、统一的制度。这一制度至少应当包括下列内容：

第一，国务院的授权立法权来源于何处或如何取得；

第二，根据授权所立之法的效力等级；

第三，行使授权立法权的目的、时间范围、针对事项范围；

第四，授权立法的程序；

第五，所立之法应当采取什么形式；

第六，被授予的权力不能转授其他主体；

第七，在行使授权立法权过程中应当如何接受全国人大及其常委会的监督；

第八，授权的终止。

立法法在这些方面作出了努力，规定了中国授权立法的制度框架，而国务院授权立法问题是这一框架所包涵的主要授权问题之一，上述八个方面在立法法中有不少涉及。

中国是幅员辽阔、人口非常众多、各地情况很不平衡的国家，国务院承担着直接领导现代化建设特别是直接领导体制改革的工作，做好这些工作在相当大的程度上需要发挥立法的作用。在这种国情之下，国务院授权立法权仅来源于全国人大及其常委会的授权是不够的，还可以考虑使国务院可以要求全国人大或其常委会授权自己立法的权力，使国务院授权立法权来自全国人大及其常委会的授权和国务院要求授权这两个渠道。

行政法规的制定与法律的制定有一个重要的区别：前者的程序不像后者的程序那样复杂而富有层次，它是首长负责制下的一种立法活动。这一区别，使得行政法规的起草制度，对于行政法规的质量，具有特别重要的意义。立法法对行政法规的起草作出如下规定：

其一，行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。

其二，在起草行政法规过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。

其三，行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。

立法法的这些规定，为健全行政法规起草制度奠定了法律基础和基本构架。在这个基础之上和构架之内，再以国务院立法的形式进一步做出具体规定并有效加以实施，一个比较健全且富有实效的行政法规起草制度就会形成。

2001年11月16日国务院公布《行政法规制定程序条例》，以第三章专门建置了行政法规的起草制度。

根据这一制度，第一，行政法规由国务院组织起草。国务院年度立法工作计划确定行政法规由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。

第二，起草行政法规，除应当遵循立法法确定的立法原则，并符合宪法和法律的规定外，还应当符合下列要求：

其一，体现改革精神，科学规范行政行为，促进政府职能向经济调节、社会管理、公共服务转变；

其二，符合精简、统一、效能的原则，相同或相近的职能规定由一个行政机关承担，简化 行政管理手续；

其三，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径；

其四，体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。

第三，起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。

第四，起草行政法规，起草部门应当就涉及其他部门的职责或与其他部门关系紧密的规定，与有关部门协商一致；经过充分协商不能取得一致意见的，应当在上报行政法规草案送审稿时说明情况和理由。

第五，起草行政法规，起草部门应当对涉及有关管理体制、方针政策等需要国务院决策的重大问题提出解决方案，报国务院决定。

第六，起草部门向国务院报送的行政法规送审稿，应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的行政法规送审稿，应当由该几个部门主要负责人共同签署。

第七，起草部门将行政法规送审稿报送国务院审查时，应当一并报送行政法规送审稿的说明和有关材料。行政法规送审稿的说明应当对立法的必要性，确立的主要制度，各方面对送审稿主要问题的 不同意见，征求有关机关、组织和公民意见的情况等做出说明。有关材料主要包括国内外的有关立法资料、调研报告、考察报告等。

这7项制度的建立，标志着行政法规的起草开始结束旧的状况而走向规范化的路径。

正确区分行政法规与行政措施、决定和命令的界限

国务院作为承担极为繁重的行政领导工作的泱泱大国的中央政府，它实施行政领导工作不仅需要制定行政法规，也需要借助行政措施、决定和命令。为此，宪法明确规定：国务院有权规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。但实践中，行政法规与行政措施、决定和命令的异同，它们之间的关系，这些问题并未得到妥善解决。在完善国务院立法的过程中，应当正确认识和处理这些问题。

行政法规和行政措施、决定、命令，都是国务院实现行政领导工作所不可缺少的，它们在目的、任务等方面是相同或相通的，它们也都是国务院部委制定行政规章的根据之一。但行政法规是行政法的组成部分，具有法的性质，而行政措施、决定和命令不是一种法的形式，不具有法的性质。与此相联，它们的产生和发布程序也有明显区别，行政法规要根据立法法确定的程序制定并由总理签署发布，而行政措施、决定和命令的产生并非一概要履行这些程序，它们通常通过国务院文件或国务院办公厅文件的形式发布。另外，行政法规与地方性法规的一种重要关系，表现在地方性法规不得与行政法规相抵触，而国务院行政措施、决定和命令与地方性法规不存在这种关系，地方性法规的制定和变动，需要注重与国务院行政措施、决定和命令尽可能协调，但不存在不得与其相抵触的问题。

正确处理行政法规与行政措施、决定和命令的关系，就要划清它们在表现形式上的界限。一般说，国务院发布的条例、规定、办法、实施细则应当视为行政法规，决定、通知、命令、指示和国务院办公厅公布的《国家行政机关公文处理办法》列举的政府公文形式中其他公文形式，可以视为行政措施、决定和命令的表现形式。由于形式的复杂化已带来相当的混乱，难以将行政法规同行政措施等区别开来，在今后的实践中应当简化和统一行政法规的形式。

在中国，存在着由中共中央和国务院联合发布有关指示、通知的情况。过去法学著述认为这类指示、通知既是中共中央文件，又是国务院行政法规，各种《法规汇编》也将它们收入其中。为正确划分行政法规与行政措施等的界限，应当将它们视为中共中央和国务院联合发布的政策性文件和行政措施的一种特殊的表现形式，而不再视为行政法规。

在国务院的规范性文件中，还存在着由国务院部委发布的、经国务院批准或转发的规定、通知、报告、意见、纪要、汇报提纲等。它们被视为国务院行政法规或法律性文件，各种《法规汇编》都将它们收入其中。另外，由国务院发布、经全国人大常委会批准的条例、规定等，则被视为国家法律，全国人大常委会法工委编辑的《中华人民共和国法律汇编》将它们收入其中。这种批准制度和经批准产生的规范性文件究竟属于哪种法的形式，也应当予以研究并做出明确规定。