刑罚法定原则 又称“罪刑法定主义”。即“法无明文规定者不为罪和法无明文规定者不处罚。”是资产阶级启蒙思想家贝卡里亚等人提出的原则，当时是作为罪刑擅断主义的对立面出现的。其本质含义，是指刑法的表现形式只能是法律，习惯和命令不能作为刑法的渊源。

对于法律所规定的犯罪行为及其处罚，不能作类推解释和扩张解释；刑法中不准规定不定期刑；以及刑法的效力不能溯及既往，等等。刑罚法定原则在现代仍为一些国家的刑法典所采用，如法国、德国等。但在某些内容上已有所改变，如量刑幅度扩大等。中国刑法明确规定了犯罪概念、种类、各种犯罪的构成要件，刑罚的种类和适用的条件，以及对各种犯罪的量刑幅度等等，这些都体现了刑罚法定原则，我国的刑罚法定原则是罪刑法定原则的具体化。按照这一原则，既要依照刑法总则的规定适用刑罚，又要依照刑法分则的规定和立法机关对刑法所做的补充、修改适用刑罚。同时，从我国的实际情况出发，以严格控制的法律类推制度作为补充。

刑罚法定原则，或称罪刑法定原则，其基本涵意为：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，即德国刑法学家费尔巴哈以拉丁文概括的“nullius crimen sine lege，nulla poe-na sine lege”。刑罚法定原则从18世纪末发展至今作为刑法的一项基本原则，已为现代社会世界各国所普遍承认和确立，并成为驭统刑事立法的最高观念，刑法学的最高原理。追溯刑罚法定原则的思想渊源，可以发现其产生和发展的历史非常久远。这些促成刑罚法定原则最终诞生并不断发展的基本思想即构成刑罚法定原则的观念基础。此即本文探讨的核心问题。

这里需要特别指明的一个问题是，刑罚法定原则作为西方社会法治发展的产物，在其整个文化体系中可以划分为多个层面的内容。国内有学者将之概括为观念意义上的刑罚法定原则、原则意义上的刑罚法定原则以及制度意义和司法运作意义上的刑罚法定原则共四个层面。

①我们以为可以简单归纳为观念意义的刑罚法定原则和制度意义上的刑罚法定原则两个层面。前者意指刑罚法定原则在观念上的价值追求，后者可界定为刑罚法定原则在刑法领域中的制度构造。很显然，如果从制度意义上来分析，刑罚法定原则在大陆法系和英美法系中的制度形态是有巨大差异的。大陆法系的刑罚法定原则的诞生和发展有赖于成文的刑法典的实体性规定；而英美法系之刑罚法定原则则寓于其宪法性文件中的所宣告的“正当程序”条款中。因而，若仅在制度层面或仅从制度层面的角度来探寻刑罚法定原则的观念基础，受限于两大法系各自的性质和特点，我们将很难发现结论所在。这里蕴含的问题实际是：刑罚法定原则首先存在的形态实际为其观念形态，这种观念形态的刑罚法定原则由于在不同法系的传播，受其历史文化传统的影响，自然会导致刑罚法定原则在制度形态上的差异。但在不同的制度形态的刑罚法定原则背后，实际有共同观念的刑罚法定原则所支撑。换句话说，不同法系之刑罚法定原则所包容或代表的基本精神或思想内核是共同的，也是共通的。这一观念意义之刑罚法定原则的内涵即为限制刑罚权之扩张和滥用，保障公民的基本人权和自由。当然这一观念形态的刑罚法定原则并非凭空形成，而发端于若干重要的思想理论，即文章所谓之“观念基础”。

关于刑罚法定原则的观念基础可以从时代发展的角度划分为两个时期。其缘由在于罪刑法定原则不是论理范畴，而是历史的范畴，故在不同的时期，作为刑罚法定原则的观念基础当然也会有所不同。特别由于近现代刑罚法定原则的新发展，其思想基础已与其诞生之时的基础有很大不同，应当作出区别。

根据德国学者修特兰达（Schottlander）1911年发表的《刑罚法定原则的原则的历史的展开》一文的研究，刑罚法定原则渊源于远在中世纪的英国大宪章。1215年英皇约翰在贵族、僧侣、平民等各阶层结成的大联盟的强烈要求下签署了共49条的特许状，这就是著名的大宪章（Magna charter）。其第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这被修特兰达认为是刑罚法定原则的渊源。这一观点为后世很多学者所接受，成为刑法学界的通说。

不过也有某些学者如泽登佳人、风早八十二、横山晃一郎等教授均反对这一见解。日本的横山教授对此说提出质疑说：“由费尔巴哈所确定的近代刑法的刑罚法定原则，如果认为起源于英国的大宪章，那么在成为刑罚法定原则渊源的英国，就要承认不成文的普通法是法渊，可是在英国直到今天近代刑法不是还不存在吗？其次，成为刑罚法定原则的派生原则的排除习惯法，与不成文的普通法为法源的英国刑法之间也存在着理论上的矛盾。的确，依照被费尔巴哈定式化的近代刑法中的刑罚法定原则，要求以成文的法规明确规定犯罪与刑罚的关系。这样限于以成文的法规为前提，是当然的结论，要求将不成文法从刑法渊源中排除。”[10]他的结论是英国的大宪章不可能成为刑罚法定原则的渊源。

但更多的学者如泷川幸辰、木村龟二、大谷实、大野义真等教授还是支持通说的观点。大野教授对上述质疑反驳说：“费尔巴哈在以前所主张的刑罚法定原则的概念，未必意味着罪刑的成文法规定主主义，勿宁说这个原则本身，只是一种伴随着历史的发展的意义的思想，求罪刑的法定这种情况的法，不必以本来成为成文法的性格为必要。”[11]同时他进一步论述说：“大宪章的历史的重要性，在于它在英国法制史上开辟了新的一章，以大宪章为标志，根据宪法确立了法的支配这一事实。由于大宪章后世几次被确认，作为英国国法的不变部分占有确定不移的地位，并形成英国人权思想的分水岭而固定下来。……在它的历史的发展的意义上，大宪章成为近代英国中的刑事人权思想的历史的渊源。刑罚法定原则，在其本质上被刑事人权思想支配的范围内，大宪章的确可以说是刑罚法定原则的历史的、思想的渊源。”[12]在我们看来，大野教授认为费尔巴哈所主张的刑罚法定原则并不以成文法为前提，是不符合费氏的本意的，费尔巴哈明确提出：“没有法律，也就不存在市民的刑罚。现在的法律不适用时，刑罚也不能适用。”[13]这里所说的法律，自然是指成文法而言。所以日本学者正田满三郎说：费氏的学说，“应当称为制定法主义的刑法理论”。[14]因而大野的这一反驳不能成立。但他下面论证大宪章是刑罚法定原则的渊源的观点，我们是赞同的。因为大宪章第39条毕竟具有保障人权的意义，而刑罚法定原则的核心被认为是限制法官的恣意、保障公民的人权。在这个意义上亦即从实质上看，说刑罚法定原则渊源于中世纪的英国大宪章，无可厚非。在日本，泷川幸辰教授1919年发表《刑罚法定原则的历史的考察》以来，以大宪章为刑罚法定原则的历史的渊源的见解，已经成为通说。

大宪章之后，刑罚法定原则的思想，伴随着人权思想的展开，在英国1628年的《权利请愿》（Petition of rights）和1689年的《权利法案》(Billof rights)中反复被确认。《权利法案》的宗旨主要在于限制王权，巩固和扩大国会的权力，从而它正式确立了国会主权的原理和法支配的原理，促进了刑罚法定原则在欧洲的传播。此后，刑罚法定原则远渡重洋，传到北美。英国在北美诸州的殖民地于1772年11月20日在波士顿举行集会，要求承认大宪章及1689年的《权利法案》中所规定的权利。1774年10月14日在费城召开的殖民地总会，发表了主题为“居民依据自然法，拥有不可侵夺之权”的宣言书，其中第5条揭示了刑罚法定原则。1776年5月16日在费城召开十三州的殖民地总会（又称大陆会议），决定宣布独立，由各个殖民地自行制定根本法。在此基础上首先出现的是1776年6月12日公布的《弗吉尼亚权利法案》。其第8条规定：“……除了国家法律或同等的公民的裁判外，任何人的自由不应受到剥夺。”这一规定被誉为美国法律中最初的刑罚法定原则的原则的宣言，以后为许多州所仿效。同年7月4日，正式宣布成立美利坚合众国。1787年颁布的《美利坚合众国宪法》明确规定了事后法的禁止（宪法第1条第9款第3项规定：“……追溯既往的法律不得通过之”），1791年生效的宪法修正案明确规定，适当的法律程序（due process of law）原则（修正案第5条规定：“……未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产；……”），刑罚法定原则得到了进一步的发展。如果说在以普通法为主体的英美法，刑罚法定原则主要从程序方面加以规定，那么它在实体上得到明确表现的，是1789年法国的《人和公民的权利宣言》，通常简称为《人权宣言》，其第8条规定：“法律只应当制定严格地、明显地必需的刑罚，而且除非根据在违法行为之前制定、公布并且合法地适用的法律，任何人都不受处罚。”这一规定为法国1791年宪法和刑法典所采用。1810年的《法国刑法典》继续采纳这一原则，其第4条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”从此，刑罚法定原则成为近代刑法的基本原则，因而《法国刑法典》被认为是刑罚法定原则的直接渊源。《法国刑法典》的这一规定，以后为其他国家的刑法典相继仿效，成为许多国家刑法的共同原则。

刑罚法定原则的内容是什么？学者之间意见颇有不同。德国学者贝林格、修特兰达（Schotlander）认为，刑罚法定原则的内容包括如下四点：1．排除习惯法于刑法规范之外；2．刑法不承认溯及效力；3．刑法上不许不定期刑；4．不许类推。迈耶亦主张刑罚法定原则的内容有四点，但稍有不同：1．除非法律规定，不得科刑；2．习惯法从刑法的渊源中除外；3．刑法中不允许类推；4．刑法无溯及效力。[26]日本刑法学者内田文昭则认为，刑罚法定原则的内容包括：1．法律主义；2．刑罚法规明确性的原则；3．罪刑均衡原则——残虐刑罚的禁止；4．绝对不定期刑的禁止；5．类推解释的禁止；6．事后法的禁止。[27]内藤谦教授主张，刑罚法定原则的内容分为形式方面和实质方面。前者包括：1．法律主义；2．事后法的禁止；3．类推解释的禁止；4．绝对的不定刑的禁止。后者包括：1．明确性原则；2．刑罚法规正当的原则。[28]金泽文雄教授简要论述刑罚法定原则内容的演变说：“第一是成为刑罚法定原则的内容的所谓派生原则的发展，从来可以举出：1．习惯法的排除（没有成文的法律则没有犯罪）；2．刑法效力不溯及（没有事前的法律则没有犯罪）；3．类推解释的禁止（没有严格的法律则没有犯罪）；4．绝对不确定刑的禁止（没有法律则没有刑罚）四个派生的原则。在现代，对此增加，5．明确性原则（没有明确的法律则没有犯罪）作为新的派生的原则被承认；又6．判例不溯及的变更，即判例的不利的溯及变更的禁止的原则被提倡，进而，7．实体的正当原则（没有适当的法律则没有犯罪）也成为有力的，进而又8．重刑罚不溯及（没有事前的法律则没有刑罚）及轻刑罚的溯及（《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款后段）被承认。此外，刑罚法定原则也及于保安处分，效力不溯及原则也及于公诉时效，今日都作为重要问题继续被讨论。可以预料刑罚法定原则的内容的发展今后还将继续。”[29]我们认为，罪刑均衡和残虐刑罚的禁止，虽然可以认为属于实体的适当原则的内容，但它们不仅是罪刑法定的问题，而且涉及刑罚裁量和刑罚执行，即它们不仅在立法上体现，而且在司法上和行刑上体现，所以不宜认为它们是刑罚法定原则的派生的原则。将刑罚法定原则的内容，分为形式方面和实质方面两类，也未必妥当。如将明确性原则列为实质方面的内容，就值得研究。因为法律用语应当明确，也可以说是立法形式的要求。在我们看来，刑罚法定原则的内容过去曾经形成通说，增加新的内容，因而可从以下两方面论述刑罚法定原则的内容：（一）传统的，（二）新增的。

传统的刑罚法定原则的内容及其发展

从来的刑罚法定原则的内容，或者说刑罚法定原则的派生原则，通说认为有以下四项：

1．排斥习惯法，即刑法的渊源只能是由国会通过的成文法。法院对行为人定罪判刑只能以规定犯罪和刑罚的成文法律为根据，而不能根据习惯法对行为人定罪处刑。这是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处刑”的当然结论。《日本刑事诉讼法》第335条规定：“在作有罪的宣告时，必须指明……适用的法令。”但一些学者认为，习惯虽然不能直接成为刑法的渊源，但对刑法所规定的一定概念的解释，常常不能否定习惯的意义。所以关于犯罪的成立要件和刑罚的量定，在不少情况下仍然要根据习惯、条理来决定。首先关于犯罪的成立要件，例如《日本刑法》第123条规定的妨害水利罪，成为妨害对象的水利，虽然必须是属于他人的水利权，但这种水利权，在很多情况下都是根据习惯来认定。其次关于刑罚的量定，由于刑法对自由刑、财产刑的成文规定范围宽广，法官具有较大裁量的余地，在裁量刑罚时很可能根据习惯、文化观等量定刑罚。大谷实教授指出：“‘不违背公共秩序或善良风俗的习惯，限于法律没有规定的事项，与法有同一的效力’（法例第2条），这一规定对刑法是不适用的；但是在法律上有根据而且习惯、条理的内容是明确时，由于没有排除它的理由，所以关于刑罚法规的解释或违法性的判断等，习惯、条理具有刑罚法规的补充的机能，不应否定。”[30]

排斥习惯的提法，后来不少学者以法律主义或者罪刑的法定的提法来代替。论述的内容除排斥习惯法之外，还涉及政令与罚则、条例与罚则和判例的法源性问题。

政令与罚则：根据法律主义的原则，行政机关制定的政令本身不能独立设立罚则。《日本国宪法》第73条第6项但书规定：“但政令中除有法律特别授权者外，不得制定罚则。”据此日本学者认为，限于法律特别委任（具体的个别的委任）的场合，承认在政令中创设罚则。条例与罚则：以条例设置罚则也被认为违反刑罚法定原则。但日本《地方自治法》第14条第5项规定：“普通地方公共团体除法令有特别规定的以外，在条例中对违反条例者可设置科处二年以下的惩役或者监禁、十万元以下的罚金、拘留、科料或没收之刑的规定。”日本学者认为，这一规定是对地方公共团体制定罚则的包括的委任，因而不生违宪问题，并且条例与行政机关制定的命令不同，是基于居民的代表机关的地方议会的决议而成立的自主的立法。在这个意义上，与“法律”同样，符合代表制民主主义的要求。条例实质上具有准法律的性质。[31]

判例能否成为刑法的渊源？大陆法系国家，一般持否定观点。作为法律主义的要求，判例的法源性自然应予否定。因为不是成文法的规定或者超越了成文法的范围，判例不能成为法源，是当然的结论。但也有些学者认为，“刑罚法定原则要求犯罪的定型化；不过，只以法律的规定，即使用多么精密的表达记述犯罪的成立要件，犯罪的定型也只能抽象地规定。由于就各个具体的案件法院所下判断的积累，犯罪定型的具体内容开始形成起来。承认判例有这样意义的形成的机能，不但不违反刑罚法定原则，实际上勿宁应当说是刑罚法定原则的要求。此外，对否定犯罪成立或可罚性的方向的判例的机能，也与刑罚法定原则没有矛盾。”[32]因而认为判例在成文法规的范围内具有法源性。

2．刑法无溯及效力，即不许根据行为后施行的刑罚法规处罚刑罚法规施行前的行为，通常也称为“事后法的禁止”。如1810年《法国刑法典》第4条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑处罚之。”这是因为行为人只能根据已经施行的法律来规范自己的行为，预测自己行为的后果。所以刑罚法定原则要求，必须预告由法律规定犯罪与刑罚并公之于众，以便人们知所遵循。否则，如果以行为后施行的刑法为根据处罚施行前的行为，这对行为人实际上是“不教而诛”。不仅如此，既然行为时的适法行为，可以由行为后的法律定罪处刑，人们就无法知道自己的行为今后是否被定罪处罚，不免惶恐不安，无所措手足，这不利于维护社会的安定。所以刑罚法规，只能对其施行以后的行为适用，而不能溯及适用于施行前的行为。这也是实质的人权保障的要求。

由于承认刑法无溯及力的理由是刑法的溯及适用有害于法的安定性并有非法侵害个人自由的危险，因而西方学者从“有利被告”的原则出发，对刑法无溯及力的观点后来有所改变，即在行为时法与裁判时法有变更时，裁判时法如果是重法，没有溯及力；如果是轻法，则有溯及力。学者一般认为，这不违反刑罚法定原则。1871年《德国刑法典》第2条第2款规定：“从所犯之时到判决之间，有法律之变更时，适用最轻之法律。”根据1935年6月26日法律，该款改为“判决时施行的法律如较行为时施行的法律为轻，得适用较轻的法律，案件判决时，如此行为依法律已不处罚，得免予处罚。”尔后，轻法溯及得到广泛的认可。

3．禁止类推解释。类推解释是对于法律没有明文规定的事项，援用关于同它相类似的事项的法律进行解释。按照刑罚法定原则的要求，行为之被认为犯罪和处罚，必须依据事先由法律明文所作的规定。而类推解释则是对法律没有明文规定的事项创造法律，是由法官立法，从而根据类推解释的处罚，超越法官的权限，将导致法官恣意适用法律，侵害个人的自由权利，显然有悖于刑罚法定原则的原则。因之一些学者主张：禁止类推解释，实行严格解释。战前《日本宪法》虽然规定了刑罚法定原则，但由于牧野英一教授等强调自由法运动与目的论的解释方法，主张刑罚法规的类推解释，能够适应社会的进步，应当加以肯定，以致允许类推解释的观点，在日本一度处于支配地位。战后，由于日本新宪法强调刑罚法定原则，在日本对类推解释的观点复发生变化，禁止不利于被告人的类推解释又成为通说。不少学者主张禁止类推解释，允许扩张解释，认为类推解释与扩张解释的区别在于是否超越法律文字可能的含意的范围。本村龟二教授即持此主张，他说：“类推解释与扩张解释的不同在于：扩张解释限于刑法成文语言的可能意义的界限内，相反地，类推解释超越其可能意义的界限，从而对成文没有规定的事项承认刑法规范的妥当性。”[33]与此相反，有的学者如植松正教授认为，不许类推，容许扩张解释不外是语言的魔术，明确主张“刑罚法令中的类推某种程度上必须允许。”[34]还有学者认为，类推适用违反罪刑法定原则的形式原理的法律主义，即使是扩张解释也不允许。[35]根据刑罚法定原则的宗旨在于保障行为人的自由权利，所以对于不利于被告人的类推解释虽然主张加以禁止，但有利于被告人的类推解释则是允许的，即容许阻却犯罪成立事由、减轻、免除刑罚事由等的类推解释。所以有的学者如内藤谦教授明确提出：“不允许不利于被告人的类推解释，是刑罚法定原则的重要内容之一。”[36]刑罚法定原则不是在一切情况下都禁止类推，而只是禁止设立新的刑罚和加重处罚这样的类推解释，而不禁止排除违法性、减轻或免除刑罚这样的类推解释。

4．否定绝对不定期刑。这一原则是由刑罚法定原则要求对一定的犯罪规定刑罚的种类和程度而产生的。绝对不定期刑是在法律中完全没有规定刑期的自由刑。现代学派的学者认为，犯罪是由行为人的主观恶性所产生，刑罚是矫正、改善罪犯的主观恶性的手段；但对改造犯罪人的主观恶性要求多少时间很难预料，所以法律只能规定不定期刑。法官在判决时，只宣布罪名和刑种，至于究竟服多长刑期，则由行政机关根据罪犯主观恶性改造的情况来决定。这样确定罪犯的服刑期间长短的权力完全由行刑机关所掌握，这会丧失刑法保障人权的机能。所以不论法定刑或宣告刑都不允许绝对的不定期刑。但绝对确定的刑种和刑期，使法官不能根据具体犯罪的社会危害程度和犯罪人的社会危险程度判处相适应的刑罚，只能机械地作为法律的“传声筒”，这不利于案件的正确处理。因而现代学派的学者提出相对的不定期刑的主张。他们从目的刑论出发，认为刑罚的目的是矫正罪犯，使之复归社会；但需要多少时间方能达到刑罚的目的，则很难预期，因而可以规定和宣告最长期限与最短期限，在这个幅度内，由行刑机关确定实际执行的刑期。对此，理论上有人认为法定刑幅度太广的刑罚法规，给予法官极端的裁量权，由于在各个场合科处怎样的刑罚不明确，因而不符合刑罚法定原则的要求。但有学者明确提出：“相对的不定期刑……，不认为违反刑罚法定原则。”[37]事实上当前世界各国刑法典分则中的法定刑绝大多数为相对的不定期刑。因为它便于法官考虑各个案件的具体情况裁量刑罚；当然过于广泛的幅度，有悖于刑罚法定原则的宗旨，实不可取。

新增的刑罚法定原则的内容

1．明确性原则 刑罚法规的明确性，虽是刑罚法定原则成立当时的要求，但明确性原则作为刑罚法定原则的新的派生原则被承认。

明确性原则要求立法者必须具体地并且明确地规定刑罚法规，以便预先告知人们成为可罚对象的行为，使国民能够预测自己的行动，并限制法官适用刑法的恣意性。否则，如果规定的刑罚法规含混不明，就不能达到上述目的，是违醋?刑法定主义的宗旨的，从而认为是无效的。所以明确性原则，又称“含混无效原则”。这一原则，通常认为是关于构成要件的问题。德国学者威尔哲尔（Welyel）、鲍曼（Baumann）进而认为，作为刑罚法定原则的要求，也要揭示“法的效果的明确性”，即“刑罚法规明示可罚的行为的类型之同时，也要求以刑罚的种类、分量明示可罚性的程度。”[38]我们认为，这一观点完整地表述了刑罚法定原则的要求。关于明确性的标准，提法虽然不尽相同，但基本精神是一致的。如大谷实教授认为，“应当以有通常的判断力者能够认识、判断的程度为明确的标准。”[39]金泽文雄教授认为，“关于犯罪的构成要件，成为该刑罚法规的适用对象的国民层的平均人，根据法规的文字不能理解什么被禁止的场合，是不明确的、违宪的。”[40]我们认为这一标准是可取的，因为法律是人们的行为规范，只有通常的人能够理解，才能以之作为自己的行动准则。

2．实体的适当原则，或称刑罚法规适当原则或者适当处罚原则 指刑罚法规规定的犯罪和刑罚都应认为适当的原则。原来刑罚法定原则只理解为“无法律则无犯罪也无刑罚”，只要有法律的规定，不管刑罚法规的内容如何，都被认为不违反刑罚法定原则。但60年代以来，由于受美国宪法中适当的法律程序原则的影响，日本一些学者如团藤重光、平野龙一、芝原邦尔等教授在提倡明确性原则的同时，还提出承认实体的适当原则为刑罚法定原则的新的派生原则。随后，这一原则逐步为日本刑法学界所接受。他们认为受美国宪法影响于1946年制定的《日本国宪法》第31条的规定是实体的适当原则的宪法根据。该条规定：“任何人非依法律所定程序，不得剥夺其生命或自由，或科其他刑罚。”在日本学者看来，该条规定不仅要求程序的适当，而且要求刑罚法规的实体内容的适当。刑罚法规的内容不适当时，被认为违反宪法第31条而成为违宪。团藤教授说：“宪法第31条如前所述是由来于美国的适当程序条款，从而虽然没有‘适当的’这种表述，但当然必须说要求罪刑的法定是适当的。在不仅程序而且实体必须适当这个意义上，美国所谓的‘实体的适当程序’的要求，我国宪法的规定也应当被承认。”[41]他们认为，刑罚法定原则的宗旨是保障人权；实体的适当原则体现着实质的保障人权原则，它符合刑罚法定原则本来的宗旨，应该说是当然的。至于这一原则应当包括哪些内容，看法颇不一致。团藤教授认为它包括刑罚规定的适当和罪刑的均衡。大谷实教授原来认为它包括刑罚法规适当的原则和罪刑的均衡，后来又认为实体的适当原则即刑罚法规适当的原则，它包括明确性原则、刑罚法规的内容的适当和绝对的不定刑的禁止。此外，还有一些不同见解。我们认为，大谷教授原来的观点，在论述刑罚法规适当原则时，涉及了什么行为值得处罚，这是可取的；但标题与实体的适当原则同义，是一大缺点。后来他作了修改，表明认识到原来的提法不当，但将明确性原则与绝对的不定刑的禁止列在实体的适当原则之内，也难认为妥贴。因为明确性原则是从语言表述形式而言的，实体的适当原则是就法规内容的实质而言的，不宜将两者混在一起。大谷教授曾说：“既述的明确性原则不能直接从这一原则（按：指实体的适当原则）导出。”[42]这是正确的。现分别阐述：

（1）刑罚规定的适当，指对某一行为作为犯罪规定刑罚有合理的根据。据此，刑法规定的犯罪，必须是以该行为确实需要用刑罚处罚为前提。“犯罪与刑罚即使在法律中明确规定，但其内容欠缺处罚的必要性和合理的根据时，成为刑罚权的滥用，实质上就会侵害国民的人权。”[43]那么，怎样判断刑罚规定得是否适当？大谷教授曾指出：“适当的标准应依刑法的机能，特别是与法益保护机能的关系而定。即以应保护的法益存在为前提，是否有以刑罚法规保护它的必要性成为是否适当的判断标准。”[44]这一见解虽然在该书1995年第4版中被删掉，但我们认为仍然值得参考。

（2）罪刑的均衡，或叫罪刑相称或者罪刑相适应，指刑罚的轻重与犯罪的轻重相均衡。这一原则曾被认为是刑法的基本原则之一，它不限于只是刑事立法方面的问题，但首先还是在刑事立法上体现，因而被认为是实体的适当原则的一个内容。那么怎样判断罪刑的均衡呢？村井敏邦教授指出：“‘以眼还眼，以牙还牙’的绝对报应主义作为标准是最明确的，然而作为标准无论怎样明确，根据禁止残酷刑罚的近代人道主义观点，不可能维持它。”[45]村井教授否定了同态复仇的标准，根据贝卡里亚的有关论述，主张“犯罪的程度可以根据社会侵害性的大小来决定。”[46]至于刑罚的尺度，村井教授认为：“在社会侵害性的程度中，自由侵害被认为中心的价值。这样，根据以自由为尺度，犯罪与刑罚进行比较成为可能。由于以自由为尺度的特点，刑法从单纯同害报复思想远离。考虑自由的重要，即使对生命，也能够说自由充分保持均衡。”[47]村井教授虽然认为，对财产犯，自由刑也可以说相适应，但随后又指出：“刑罚的适当性比包含其中的罪刑的均衡是重要的原则，从这个观点看，对盗窃案常以剥夺自由的刑罚相对应是否适当，是成为疑问的。”[48]我们赞同村井教授后面的观点，因为罪刑的均衡，除应当考虑犯罪行为的社会危害性的大小决定刑罚外，还应当考虑犯罪的性质确定适用的刑种。如对危害生命或危害国家安全的特别严重犯罪，可以规定死刑（在废除死刑的国家可以规定无期自由刑）；对危害健康、自由、财产、社会秩序或其他严重犯罪、普通犯罪，可以规定自由刑；对财产犯罪或经济犯罪，可以规定单处或并处财产刑。这将更好地保持罪刑的均衡。对于上述两个标准，我们虽然认为比较可取，但总感不够妥当。因为它们只谈到刑罚的适当而未涉及犯罪的规定，不免失之于片面；且在刑罚规定的适当标题下，只是论述何种行为需要作为犯罪规定刑罚，实际是犯罪规定的适当。而罪刑的均衡标题下，又难以论述残酷刑罚的禁止。据此，宜更改为：①犯罪规定的适当，②刑罚规定的适当。在后一标题下论述残酷刑罚的禁止和罪刑的均衡，这可将规定犯罪与刑罚的刑罚法规的适当完全加以概括，从而可以避免原来标题的片面性。

3．判例不溯及的变更。如前所述，美国宪法第1条第9款第3项规定，禁止通过“追溯既往的法律”，这样的规定是否及于判例？原来认为它只是对联邦和州的立法机关制定法制而言，判例不在此限。但是1964年美国最高法院在包伊上诉案的决定中改变了从前的观点，宣布判例无溯及效力。[49]从“有利被告”的原则出发，判例变更无溯及效力，只限于不利于被告的判例变更。因为不利于被告人的判例变更，如果溯及适用，成为对被告人的意外打击，与根据法律溯及及处罚一样，会有害于法的安定性。因而在美国，于被告人不利的判例变更，对将来的案件适用，对该被告人不适用的“不溯及的变更”（Perspectiveoverruling）原则在判例中被确立。随后在联邦德国将不利于被告人的判例更作为“将来效力条款”（Von-nun-an-Klausel）在判决主文中宣告。在日本小暮得雄教授从承认判例是“间接（补充）法源”的立场出发，提倡将禁止判例的不利的、溯及的变更，作为刑罚法定原则的要求。[50]这一见解得到日本刑法学者广泛的赞同。

日本现行宪法第39条第1款规定：“任何人如其行为在实行时实属合法，……不得追究其刑事上的责任。”日本刑法学者认为，这一禁止溯及的规定，应当扩张适用于判例变更的场合，由裁判机关进行法律解释的余地很大，国民直接看条文很难达到同一的理解，而通过判例的解释，对刑法规定的内容能够理解的程度大大增加，从而国民可能利用这样的法律解释调节自己的行动。如果对被告人不利的判例变更适用于被告人，被告人对处罚就会感到意外且不公正。为了不使产生这种情况，日本宪法第39条的禁止溯及的规定，就应当适用于判例变更。这样，判例不溯及的变更被认为是刑罚法定原则的新的派生原则。小暮教授考虑日本宪法第39条与日本刑法第6条的旨趣，引伸出如下解释：“变更判例上的旧解释，将从前认为适法的行为解释为违法，或者将认为应当符合较轻构成要件的行为解释为应当符合较重构成要件，且使依赖的行为者遭受其效果，是不允许的。”[51]日本学者认为，这一见解是妥当的，并已为日本判例明确采纳。这一原则为大陆法系国家所承认，表明了在刑罚法定原则问题上两大法系的互相渗透，使刑罚法定原则理论不断发展和完善。我们认为这是值得肯定的。

刑罚法定原则“在现代正成为许多国家的刑法的基本原则”，[52]并得到国际法上的承认。刑罚法定原则在立法上不断增加，在理论上日益完善，这是当代世界刑法发展的趋势。

古典罪刑法定主艾或称近代刑罚法定原则是相对于现代刑罚法定原则而言，关于其诞生的思想基础，学者已经形成了基本的认识，但仍有差异。日本的著名刑法学家泷川幸辰认为：刑罚法定原则有三个思想根据。第一是发端于英国《自由大宪章》的人权思想。第二是平衡理论，这一理论的基础是费尔巴哈的心理强制说。第三即是孟德斯鸠的分权理论。木村龟二教授也指出：刑罚法定原则的原则是在两个思想背景上成立的，共同是启蒙主义的自由主义思想。一是作为国法的思想的三权分立论，另一是作为刑事政策思想的费尔巴哈的心理强制理论。大谷实教授也承认木村龟二教授的观点。我国著名的刑法学家马克昌教授则主张：为刑罚法定原则提供理论基础的分别是启蒙(主义)的自由主义思想、三权分立理论和费尔巴哈的心理强制学说，而启蒙的自由主义是其核心。上述的几种观点无疑都指明了与刑罚法定原则可能发生思想渊源关系的几种思想观念或者理论学说。因此，就在于理清这些思想观念，作去伪存真的工作。

这里首先遇到的是关于英国《自由大宪章》的思想能否作为刑罚法定原则思想基础的重要的问题。对于该问题的回答有肯定说和否定说两种。我们赞同后者的意见。《自由大宪章》是1215年由封建贵族、僧侣及市民等阶层强制英王约翰所签署的一个著名的宪法性文件。制定该文件的起因是贵族等阶层反抗国王的暴政和苛捐杂税，要求国王重新确认诺曼王朝以来的封建主义。大宪章制定的目的即是以此来确保贵族阶层的权益，约束国王的擅权。因此，从本质上说，大宪章仍然是维护封建制度的，而绝不是现代意义上以保障人权和自由为目的原则。这一点。曾有学者明确指同：“大宪章不是打倒封建制度标榜近代意义的自由的文献，它不外是在封建制度内自古以来被承认的关于英国人的自由，阻止由于早被确立的王权的滥用，确认所谓封建的自由。从而大体可以看出，在它的条项之中，纯粹具有封建色彩的规定，或者意味着对封建的滥用的立法的修正的诸规定。”当然，如果仅从大宽章某些条款规定内容的表面来看，如其最为著名的第39条之规定：“不经适合身份的合法审判或国家法律，任何人不得被逮捕、不得被监禁……不得被投入监狱”。它实际与刑罚法定原则的内涵基本相同。但考虑到自由大宪章制定的基础和目的，它并不同刑罚法定原则保护人权，限制刑罚权的价值追求相一致。所以，从历史沿革来看，《自由大宪章》(第39条)只被视为刑罚法定原则久远的渊源或源头，并不成其为思想基础。因为刑罚法定原则毕竟是作为启蒙思想家反对封建专制王权反对封建法律和罪刑擅断的产物而存在，它产生观念基础，只能在启蒙思想家那里寻找。

刑罚法定原则诞生的观念基础——启蒙自由主义思想

启蒙思想或启蒙主义是欧洲近现代思想史上反对宗教蒙昧和封建专制，提倡理性和科学的文化思潮。启蒙思想的核心在于将人和社会视为自然现象，把人的自然属性当作人的本性，重新树立人的尊严和价值，并由此形成了以人性为基础，以理性和自由为核心的新的价值观念。①启蒙主义对当时天主教宗教神学的精神秩序和封建主义的世俗秩序产生了巨大的冲击，并由此强化了个人主义和自由主义力量在政治、经济和知识生活方面的巨大作用。②在政治法律领域内，启蒙主义为之提供了一种新的思想理论形态——自然法哲学。著名的法理学家博登海默将自然法哲学的发展划分为五个阶段。第一阶段是文艺复兴和宗教改革以后发生的从中世纪宗教神学和封建主义中解放的过程，主要代表人物为格老秀斯和霍布斯。理论核心在于认为自然法实施的最终保证应当主要从统治者的智慧和自制中去发现。第二阶段始于英国清教改革，以经济中的自由资本主义，政治及哲学中的自由主义为其标志。洛克和孟德斯鸠为其最著名的代表人物。第三阶段的标志为对人民主权和民主的坚决信

奉。卢梭的思想最具代表性。①古典自然三个发展阶段分别强调了安全、自由、民主三种价值，其中对刑罚法定原则诞生产生直接和重大影响的则是于第二阶段的洛克和盂德斯鸠为代表的自由主义观念。

“自由主义”一词起源较晚，在十九世纪才正式出现。但人们追溯自由主义的历史时一般会以十七世纪的英国革命为起点，特别是将洛克视为第一个真正具备自由主义特征的思想家。②而盂德斯鸠是这一时期同样具备自由主义特质的另一位思想家。由于洛克与孟德斯鸠的思想都是在启蒙主义这个思潮的背景下产生的，因而我们将之称为启蒙的自由主义思想。当然在这一时期的自由主义思想家在严格意义上不仅限此两位。洛克和孟德斯鸠的自由主义思想的内涵可以被概括为“政治自由主义”，他们的根本主张都在于反对绝对主义、反对封建专制，并试图用一种权力分立的方法来保障个人的天赋权利，并反对政府对这些权利的侵犯，而法律则被认为是这样一种防止独裁和专权有效的工具。

1．洛克的自由主义思想。

洛克假设说：人的自然状态乃是一种完全自由的状态，人们能够以他们认为合适的方法决定自己的行动以及处理他们的人身和财产。这种自然状态是一种平等的状态，任何人都毋须服从任何其他人的意志和权威。但人们都必须服从这样一种自然法的支配，即人人都独立平等，任何人都不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。洛克同时也认为：这种自然状态充满着种种危险和缺陷。首先这种自然状态缺乏稳定的保障，人们面临着蒙受他人侵害的危险，其次，在自然状态下，每个人在自己的案件中都是法官，从而在报复犯罪时易于超越理性和良心规则的限制。因此为了防止发生混乱和无序的结果的出现，人们同意缔结一项契约，根据这个契约，人们彼此同意组成一个共同体，即组成社会，并建立一个政治国家，并通过这个共同体来保障人们的安全和幸福，但这个契约是有所保留的，即在建立国家和政府时，仍然保留他们在自然状态中的生命、自由等自然权利，让渡给国家的只是实施自然法的权利。在这样的社会中生活人们应当也是自由的，就如同他们在自然状态下所享受的自由一样。只不过，“处在社会中的人的自由，就是除经人们同意在国家内所建立的立法权以外，不受其它任何立法权的支配，除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的统辖或任何法律约束”。①这里洛克不仅指明社会中人们自由的样态，同时也指明了实现此种自由的途径。即公民依赖于法律的遵守来保障权利，实现自由。正如洛克指出的：处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。从另一方面而言，国家虽然通过公民个人权利的转让获得了立法权(当然也包括刑罚权)，从而制定法律来解决公民之间的纠纷，并依照法律处罚违法者。但国家刑罚权的行使目的只能用于保障、增进个人的幸福和安全，而不能有其它任何目的，因此，对于违法者只能依人们共同遵守的规则予以处罚，超出规则的限制即是公民神圣自然权利的侵犯，也违背了人们签订契约，转让权利的宗旨。

洛克的自由主义思想实际为刑罚法定原则奠定了基调，即国家的权力(立法权、刑罚权)是受到个人权利的限制的。其一，国家权力的外延受到个人天赋、不可转让权利限制，政府在任何情况下不得侵犯个人的天赋权利。其二，政府在行使自己有限权力时，必须基于组成社会的人们的同意。这种同意的表现即是人们同意共同遵守某种长期有效的规则(法律)，国家也只在这一规则范围内享有支配个人自由之权力。因此，洛克以自然权利与社会契约建构起来的以个人自由精神为核心的政治哲学被认为是刑罚法定原则基础的核心观念。

2．孟德斯鸠的自由主义思想。

18世纪，自由主义思想在欧洲大陆(特别是在法国)进一步传播和发展。孟德斯鸠是这一时期自由主义思想的一个代表人物。他的思想在许多方面是洛克思想的延伸和发展，他对自由与权力的新的探讨为刑罚法定原则的最后诞生奠定了直接的思想基础。

孟德斯鸠认为，自由是同法律密切联系在一起的，在社会生活中，个人的自由只能依靠法律来保障。他明确指出；自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。因此孟德斯鸠主张要享有这种不受侵犯的安全(即自由)，就必须建立一种政府。这种政府应当是共和国的形式，而绝对不能是专制政府。因为在孟德斯鸠看来，对自由最严重的侵害莫过于专制制度下统治者对权力的滥用。在专制制度下，只有统治者本人是自由的。基于对专制制度的批评，不料反孟德斯鸠发展出三权分立的理论，认为应将国家权力划分为行政、立法、司法三方面，使三者属于不同机构，并在法律上相互制约，达到均衡。在这种分权的体制下，方可能防止权力的滥用，达到保障个人自由之目的。否则，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之，自由便不复存在；……如果司法权同行政权合而为一，法官便握有压迫者的权力。如果……同一个机关行使这三种权力……则一切都完了”。①所以三种权力必须分别行使，立法机关只负责制定法律，司法机关只适用法律，并且接受法律之拘束．依赖于此种体制，自由才有获得保障之可能。

近代刑罚法定原则诞生的思想基础与心理强制主义。

费尔巴哈被西方刑法学者誉为“近代刑法学之父”，他创立的心理强制主义或心理强制学说直接导致了刑罚法定原则的诞生。费尔巴哈将人视为自然的存在者来考察，在他看来人无不生活在感性世界中，并受自然规律的支配而没有自由。但人具有追求快乐、逃避痛苦的本能。他说：“人欲求快乐，所以努力得到一定的快乐。人又想逃避一定的痛苦。为什么?因为不快乐既然与他的本性相矛盾，人一般地就不能不逃避它。因而人在可能获得较大的快乐时，就会绝断较小快乐的意念；而可能避免较大的痛苦时，就会忍耐较小的不快乐。基于欲望不满足的不快乐，使他因而避免这种不快乐，刺激要满足欲望”。②正是这种追求在犯罪时获得快乐的本能冲动促使人犯罪。因而为了防止犯罪，首先即要抑制人的本能的感性的冲动。如何抑制，即需要作为一种恶的手段而存在的刑罚。通过这种作为“恶”的刑罚，使人们预先知道因犯罪而受到刑罚的痛苦，并且了解这种受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念而不去犯罪。这即是费尔巴哈著名的心理强制主义。为了发挥刑罚这种心理强制作用，费尔巴哈主张必须预先用法律明文规定犯罪与刑罚的关系．以便预示利害，使人们衡量后果趋利避害。基于他自己的这种学说，费尔巴哈1801年以拉丁文将刑罚法定原则概括为上文提到脍炙人口两句法谚。换句话说费尔巴哈主张的刑罚法定原则正是作为心理强制学说的结论而被确立的。这一点正如日本学者大野义真所言，它是心理强制主义的一个派生原则。

后世有学者不断对费尔巴哈的心理强制学说提出批判，如耶林、黑格尔等，其中黑格尔的批判是非常激烈的，认为费尔巴哈的心理强制说是把人当狗一样看待的理论。而没有尊重人的尊严和自由。①进而也有学者认为心理强制学说根本不能构成刑罚法定原则的思想基础，而只具有沿革意义。对于这些观点，我们首先应当注意到：刑罚法定原则的诞生在事实上是无法脱离心理强制主义的，无论这一学说正确与否，都不能否认刑罚法定原则是以此理论为契机而得以确立的。但须要特别强调的是此时刑罚法定原则得以确立的领域明确是在刑法领域中，它由此而成为刑法的一项基本原则。而在此之前，刑罚法定原则的观念形态已经形成，并体现于法国1789年《人权宣言》及1791年法国宪法当中。因此，如若将心理强制主义视为刑罚法定原则的观念基础我们以为并不妥当。从另一个角度而言，作为刑罚法定原则观念基础的思想无论在大陆法系还是在英美法系都是共同的．而心理强制主义显然并未在英美法系国家如：（美国）产生实质的影响，而仅局限于德国或欧洲大陆，所以，将之视为刑罚法定原则的观念基础也并不合适。对这一点，泷川幸展教授作出了最好的解说，他认为：以心理强制说为基础的平衡理论具有从专制的审判中解放国民的伟大功绩，然而平衡理论作为刑罚法定原则的基础只是表面性的。②

时代的发展变化以及民主和人权观念的不断深化、加强赋予刑罚法定原则新的内涵和意义，罪刑法定主人已经不能单纯从形式上去理解。因而它的思想理论基础也有别于其诞生之时。现代刑罚法定原则的观念基础可以包括以下两个方面：

大谷实教授认为。现代刑罚法定原则以什么作为犯罪，对它科处什么刑罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要求为根据。①平野龙一教授也认为刑罚法定原则思想基础之一是民主主义的要求。即对于什么是犯罪只能由国民自身通过其代表——国会来决定，行政机关与法院没有决定什么是犯罪的权限。民主主义同样是西方启蒙主义思想家的思想产物，由于第二次世界大战对日渐发展起来的民主主义和民主制度的摧毁，战后人民汲取教训，更加珍视民主的价值，并以斗争来实现民主，捍卫权利。根据民主主义的要求，犯罪与刑罚必须由代表匡民意志的机关制定的法律来规定。刑罚法定原则因此可以说是民主主义在刑法领域的体现。并成为保护公民权利和自由的一道堤坝。

保障人权无论在近代，还是在现代始终都是刑罚法定原则的核心观念。内藤谦教授认为：作为自由主义、国民主权主义、代表制民主主义根底的实质根据是人权保障原理。实际上泷川幸辰教授也早已表达了同样观点，他认为人权思想是刑罚法定原则的原动力，无论是孟德斯鸠的分权理论还是费尔巴哈的心理强制主义实际只是罪法定主义的表面根据人权主义在现代社会的高扬与二战期间法西斯独裁统治对人权和人尊严践踏无法分开。在二战之后，人权主义与民主主义一起重新登上历史舞台，并被赋予了崇高的价值。而在现代社会对于人权保障最有利的武器莫如法律，因此人权主义自然的成为刑罚法定原则的思想基础。对人权的关注使人们不仅要求在实体法上获得保障，亦要在程序法上获得保障。同样在立法和司法的过程中也要实现人权保障的要求。其核心的内容就在于必须以明确形式事先告知国民什么是犯罪，以及对犯罪行为所予以刑事处罚的程度和范围，使公民能够事先预测自己行为的性质和后果，可以在法所规定之范田内充分享受自由，并由此产生安全和保障感，以顺利实现个人的幸福和安定。