不安抗辩权指，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方丧失或者可能丧失履行债务能力的，有权中止履行合同义务（《民法典》第527条）。当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

不安抗辩权指，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方丧失或者可能丧失履行债务能力的，有权中止履行合同义务（《民法典》第527条）。当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

民法典的规定

第五百二十七条

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第五百二十八条

当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

（一）当事人基于同一双务合同互负债务

只有基于同一双务合同互负债务时，才可能发生不安抗辩权。单务合同、不完全双务合同，均不发生不安抗辩权。

（二）当事人互负的债务有先后履行顺序

如果当事人互负的债务没有履行先后顺序，则不成立不安抗辩权。

（三）后履行的当事人有丧失或者可能丧失债务履行能力的情形

《民法典》第527条第1款具体列举了经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，以及丧失商业信誉三种具体情形。在这些情形，均需达到丧失或者可能丧失债务履行能力的程度。

1、经营状况严重恶化。例如，在某商业银行根据其与某企业之间的借款合同发放贷款前，市场骤然变化，致使该企业的产品难以销售，很可能导致无力还贷，某商业银行便有权行使不安抗辩权，中止发放贷款。

2、转移财产、抽逃资金以逃避债务。

3、丧失商业信誉。例如，先履行义务人多次违约，致使信用遭受怀疑。

4、《民法典》第527条第1款第4项设置了兜底条款：“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。例如，某娱乐文化公司邀请一明星歌手演唱，约定先支付演出费若干。后歌手生病住院，可能难以如期演唱，娱乐文化公司即可以行使不安抗辩权，中止支付演出费。对于后履行的当事人发生了丧失或者可能丧失债务履行能力的情形，应当先履行债务的当事人必须要有确切的证据予以证明。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任（《民法典》第527条第2款）。

不安抗辩权的行使与效力

根据《民法典》第528条前段的规定，当事人中止履行的，应当及时通知对方。中止履行不限于对方当事人提出履行请求，纵使对方当事人未提出履行请求，该当事人也可以中止履行。中止履行，既可以是中止债务的履行，也可以是中止履行准备行为。中止履行需要通知对方当事人，若未通知，则不发生抗辩权行使的效力，当事人履行期限届至仍未履行的，构成违约。通知对方当事人，意在给对方提供适当担保以消灭不安抗辩权的机会。的担保与人的担保，均为提供担保的方式，应能适当保障先履行义务人的债权得到实现。对方提供适当担保的，应当恢复履行（《民法典》第528条中段）。中止履行后，对方当事人在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任（《民法典》第528条后段）。

浙江省某市XX纸制品工贸有限公司与浙江省某市精X制版彩印有限公司买卖合同纠纷上诉案

——不安抗辩权与先履行抗辩权冲突的处理

合同先履行方行使不安抗辩权宜采取外部表象的举证标准，即在主张不安抗辩权时仅需提供基本证据证明对方存在财产明显减少或商业信誉显著受损的情形，即产生中止履行的法律效力。对方在收到通知后，负有一定的反证责任以对抗并消灭不安抗辩权，使原合同得以继续履行。同时，先履行方也可在诉讼中借助法院的调查权限进一步补强证据。在先履行抗辩权与不安抗辩权均发生对抗时，应先审查不安抗辩权是否成立。若后履行方确实丧失履行能力，则其不能主张先履行抗辩权，亦不能以此对抗先履行方主张不安抗辩权。

一审：（2011）甬鄞商初字第231号

二审：（2012）浙甬商终字第30号

原告：浙江省某市精X制版彩印有限公司（以下简称精X公司）。

被告：浙江省某市XX纸制品工贸有限公司（以下简称XX公司）。

浙江省某市市某区人民法院查明：被告因经营所需，自2010年上半年起向原告多次订购彩盒、拼图等产品。2011年3月2日，经双方对账，被告确认截至2011年2月18日尚欠原告账面金额为183万余元。原告和被告双方对账后，尚有两份合同未履行完毕，分别为：第一，2010年11月25日签订的编号HTJY1011xx合同（以下简称HT11xx合同），该合同后因被告要求更改包装交货期限尚未确定。原告实际生产的产品经法院组织清点，英文版拼图均存在塑料包装纸英文警告语反向的情形，中文版拼图无质量问题；第二，2010年12月11日签订的编号HTJY101211的合同（以下简称1211合同），交货日期为2010年12月30日，后因被告始终未提供上述产品的外包装彩盒设计稿，故原告生产完毕后散装半成品现堆积在其仓库，数量经现场清点为16万包。原告起诉后，认为被告可能丧失履行上述合同的能力，故于2011年4月27日向被告发送要求中止履行HT11xx合同及1211合同的通知，要求被告在接到通知之日起5日内提供等额担保，否则原告将解除上述合同。因被告未提供相应担保，原告于2011年5月5日再次向被告发函通知其解除HT11xx合同及1211合同并要求被告赔偿经济损失。被告收到上述两份邮件后均未作出回复。

另查明：被告公司的注册资本为150万元，2010年12月至2011年4月期间，其资产及负债基本持平，净利润为负且亏损金额连月扩大。原告起诉后要求保全被告财产197万元，法院于2011年3月9日、10日实际冻结该公司银行账户79.54元及被告对案外人永X公司的到期债权197万元。但因被告同时结欠港X公司300万元左右加工款，故港X公司向某市市镇海区人民法院申请财产保全。该院于2011年3月15日裁定冻结了被告对案外人永X公司的到期债权3352927.76元。后被告与港X公司就结欠加工款协商一致，欠款300余万元分两年半付清。

原告精X公司起诉称：被告自2010年上半年起向原告多次订购彩盒、拼图等产品。2011年3月2日，被告确认截至2011年2月18日尚欠原告加工款1839303.07元。原告起诉后，于2011年3月4日向法院申请财产保全，并实际保全了被告对债务人永X公司的到期债权200余万元。但此后原告发现被告因结欠案外人港X公司加工款300余万元，港X公司同时申请保全了被告的到期债权，而永X公司的到期债务仅300余万元。结合原告申请本院调取的被告资产损益表及利润表可见，被告的经营状况出现恶化。而原告和被告双方对账时，尚有两份合同未履行完毕，分别为HT11xx合同及1211合同。因此，原告鉴于被告已实际拖欠其近200万元加工款，且存在丧失履行合同能力的情形，故行使不安抗辩权，于2011年4月27日向被告发送要求中止履行上述两份合同的通知，要求被告在接到通知之日起五日内提供等额担保，否则将解除上述合同。因被告未提供相应担保，原告于2011年5月5日再次向其发函通知其解除HT11xx合同及1211合同，并要求按照合同约定的金额赔偿经济损失。故原告起诉请求判令：1.XX公司支付已经对账的加工款；2.解除HT11xx合同及1211合同，并按合同约定的加工款金额赔偿经济损失。

被告XX公司针对第二项诉请答辩称:其经营状况并未出现问题，不符合不安抗辩权行使条件。两份合同的实际履行情况是：HT11xx合同因精X公司加工的产品存在英文标示反向印刷的质量问题，故系原告违约在先；1211合同因其已经通知精X公司终止，并重新下单。关于该合同的包装问题双方仍在交涉，交货日期也在协商进行变更。因此要求继续履行以上两份合同。

原告之诉第二项即涉及不安抗辩权的正确有效行使。关于该争议焦点，某市市某区人民法院经审理认为：根据原告提供的证据及本院查明的事实，被告的经营状况出现问题，已拖欠原告近200万元未及时支付，同时被告还存在巨额外债，其中被告结欠案外人港X公司的外债300余万元经双方协商分两年半左右才能支付完毕，即被告的即时付款能力严重欠缺。

被告提出其经营状况良好，但未提供证据证明其目前有足够的履约能力，且虽然其与港X公司之间就欠款达成和解，但也不能排除其在长达两年半的分期付款过程中会出现资产危机的可能，故法院认为被告对此提出的抗辩不成立，原告认为被告的履约能力不足并基于此行使不安抗辩权中止履行合同并要求被告提供担保，符合法律规定。被告在收到上述通知后既未恢复履行能力也未提供相应担保，甚至还因此拒不提供1211合同相应的彩盒设计稿，恶意明显，故原告据此要求解除双方签订的HT11xx合同及1211合同，合理合法，法院予以支持。合同解除后，原告有权要求被告赔偿其因履行上述两份合同所造成损失。上述两份合同中，英文版拼图均存在塑料袋英文警示语反向的质量问题，鉴于原告在被告尚未确定交货期的情况下行使不安抗辩权要求解除合同，故原告的瑕疵产品中合格部分的生产成本损失被告应予以赔偿。1211合同经法院现场勘察，原告已按合同约定完成了塑料袋包装的拼图半成品。根据原告提供的QQ聊天记录显示，原告一直在向被告催要彩盒设计稿以便完成拼图的外壳包装，但被告却因原告采取诉讼方式追讨欠款而一直未提供，直接导致16万包半成品长期堆积在原告仓库。

现原告要求解除合同并赔偿损失，损失应包括散装拼图的生产成本及该批次货物的合理利润。被告在赔偿损失后，即取得了上述两份合同项下产品的所有权，有权采取其他途径取回现在原告处的相应产品。综上，根据合同法第六十八条、第六十九条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第二百六十三条之规定，判决被告某市XX纸制品工贸有限公司支付原告某市精X制版彩印有限公司加工款184万余元并支付相应的逾期付款利息损失；解除原告某市精X制版彩印有限公司与被告某市XX纸制品工贸有限公司签订的编号为HTJY1011xx、HTJY101211的合同两份，并由被告某市XX纸制品工贸有限公司赔偿原告某市精X制版彩印有限公司经济损失20万余元。

一审宣判后，被告XX公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销原判，依法改判某市XX纸制品工贸有限公司对原审判决应付款项中412991.08元不承担付款责任。

某市市中级人民法院查明确认的事实与某市市某区人民法院确认的事实一致。某市市中级人民法院审理认为：HT11xx合同项下的英文版拼图虽存在塑料包装纸警示语反向的质量问题，但因精X公司在交付期限尚未确定前行使不安抗辩权要求解除合同，原审法院判决XX公司赔偿精X公司拼图散片的生产成本并无不妥。至于XX公司要求精X公司赔偿损失，因其在原审中既未提供充分证据证明，又未提出反诉，其可另行举证理直。XX公司在履行HT11xx、1211合同过程中，经营状况出现问题，并与他人发生巨额诉讼，且在收到精X公司要求中止履行合同及提供等额担保的通知后，既未回复，也未提供担保或恢复履行能力，原审法院据此判决支持精X公司解除合同的诉请，并不违反法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决得当。XX公司的上诉请求，理由不足，难以支持。据此，二审判决驳回上诉，维持原判。

在继续性合同的履行过程中，双方的合同义务均存在持续性，在某一个阶段后履行方不安事由的出现均可导致先履行方不安抗辩权的产生。往往在这种情况下，后履行方会以不安事由不能成立或先履行方瑕疵履行等理由进行对抗，对中止履行并要求提供担保的通知不予理睬，从而导致先履行方行使合同解除权。本案中，对于先履行方在行使不安抗辩权时是否具有确切的证据，后履行方的经营状况是否严重恶化并危及先履行方债权的实现、先履行方瑕疵履行情况下是否可启动不安抗辩权、合同解除后的损失如何确定等存在较大争议。如何正当行使不安抗辩权，平衡合同双方的权益，同样是理论与实务界所困扰的焦点。

一、合理配置不安抗辩权人的举证责任

关于不安抗辩权人的举证责任是法律规定的一项附随义务，非经该程序，不得行使不安抗辩权。传统大陆法系国家，抗辩人只要有证明对方的财产显形减少到令人以为将不能履行债务的证据就可以行使不安抗辩权，这是对一种现状的描述，即无须证明财产显形减少的直接原因；同样的，英美法系国家，也只要有合理理由认为对方将不能正常履约即可主张对方默示预期违约。由此可见，大陆法系和英美法系对于不安事由采用的是主观判断标准，举证责任相对较轻。然而，我国合同法第六十八条规定先履行方必须有“确切证据证明”对方有法律规定的四种情形时，才能主张行使不安抗辩权，该举证责任相对较重。国内对此亦有不同的理解，一种观点认为：针对先履行方的举证责任问题，不应以提出中止履行通知之时为限，诉讼期间的证据仍可以作为不安抗辩权是否成立的依据，且举证的内容不应过于严苛，应以存在达到初步证明后履行存在履约风险为宜。不安抗辩权设立的目的是为保护先履行方能获得等价的对待给付，当行使不安抗辩权的一方当事人根据其掌握的证据证明对方存在履约风险时，即可提出中止履行的抗辩。此抗辩仅是一时的抗辩，对方完全可以举证予以反驳或提供适当的担保促使不安抗辩权灭失。如先采取不予理睬的默示行为，而在诉讼中提出抗辩，则先履行方仍有权补充证据以确证不安抗辩成立的权利。另一种观点认为：针对先履行方的举证责任问题，应从严掌握。主张不安抗辩权的前提条件是先履行方必须提供确切的证据证明对方存在第六十八条规定的四种情形，该证据必须在主张不安抗辩权时提出，从而达到中止合同履行的后果。即便是在诉讼过程中通过法院查实确存在履约不能的情形，仍不能免除先履行方的举证义务，这样才能有效避免一方当事人滥用不安抗辩权扰乱正常市场秩序的情况出现。

笔者认为，在先履行方举证责任问题上，如果仅凭主观的猜测就可以行使不安抗辩权，的确容易造成先履行方滥用该项权利，但如采用确切证据的标准则过于严格。因为当今社会非常重视商业信息资源的保护，而法律规定的必须举证的四种情形往往很难被外界所知，若举证责任过严，极有可能会人为地带出许多新的社会问题，如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息将涉及侵犯对方商业秘密等；同时，这种过于严格的举证责任，实质上限制了我国不安抗辩权制度运用，这不但有违设立不安抗辩权的初衷，更严重损害了该制度价值功能的实现。鉴于此，合同法可以借鉴大陆法系关于外部表象的举证标准，即要求先履行方在主张不安抗辩权时仅需提供基本证据证明对方存在财产明显减少或商业信誉显著受损的情形，即产生中止履行的法律效力。对方在收到通知后，负有一定的反证责任以对抗并消灭不安抗辩权，使原合同得以继续履行。同时，先履行方也可在诉讼中进一步补强证据，申请法院调查对方的资产负债、经营状况等方面的材料，把这一举证责任适当转交给法院，从而使得该项制度既能平衡双方权益，又能发挥其最大功效。具体到本案中，XX公司涉及多起诉讼且均未履行完毕，而与精X公司之间也存在前期加工款拖欠不付且不能提供全额财产保全的情形，一审法院调取的资产负债表亦同时验证了XX公司利润处于负增长状态，经营状况堪忧。而XX公司对原告中止履行合同并要求提供担保的通知始终不予理睬，在诉讼过程中也未能提供足够的证据证明其完全具备履约能力，故两级法院依法判令原告不安抗辩权成立，有效地保护了先履行方的权利，避免了其损失的进一步扩大。

二、先履行抗辩权与不安抗辩权的对抗及适用

先履行抗辩权又称为违约救济权，必须满足“先履行合同债务一方当事人不履行合同债务或履行合同债务不符合约定”这一前提条件，所起到的作用是后履行方暂时中止履行合同义务的法律效果。在先履行方履行期限到来之前，该方当事人仍存在使其履行行为符合合同约定的可能，因此先履行抗辩权仅是一时的抗辩，并不产生消灭合同的法律效果。其作用在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生，若先履行抗辩权成立，先履行方还有可能承担违约责任。而不安抗辩权所面对的是对方不能为对待给付的一种危险，即后履行方无能力再为对待给付。若在合理期限内无法恢复履行能力，则先履行方有权中止履行，最终有可能导致合同的解除，故两者的区别是显著的。

笔者认为，先履行抗辩权与不安抗辩权均发生在合同约定的履行期到来之前，当两者产生对抗时，应先审查不安抗辩权是否成立。因为先履行方往往是在其履行过程中发现对方存在不安事由，此时其履约行为尚未完成，当然存部分履行、瑕疵履行或不完全履行等情形，若此时后履行方能以先履行抗辩权进行对抗，则不安抗辩权将会沦为虚设。若后履行方确实丧失履行能力，则其不能主张先履行抗辩权，亦不能以此对抗先履行方主张不安抗辩权。本案中，XX公司对交货期限一再更改，精X公司加工的产品虽存在部分质量瑕疵，但该瑕疵并不必然导致合同目的不能实现，在交货期到来之前，精X公司仍可通过返工使产品符合合同约定。而XX公司的经营状况却导致其对待给付存在现实危机，此种情况下，精X公司行使不安抗辩权理由正当。若XX公司能在合理期限内恢复履约能力，其仍可就精X公司瑕疵履行部分主张先履行抗辩权。

后履行抗辩权